sábado, febrero 20, 2016

Explicaciones ambientales

Los empresarios siguen preocupados por las implicaciones que tienen las maneras como se regula y administran los recursos hídricos. Una, es respecto de las maneras como les es posible adquirir en zona rural de esta Colombia maravillosa unas concesiones de aguas de uso público superficiales, en otras palabras, las formas de adquirir el legítimo y adecuado derecho a usar las aguas que se hallan sobre la superficie y que son de uso público por lo que están administradas por el Estado y éste debe otorgar previa autorización normalmente por medio de una corporación autónoma regional.

Se puede decir de entrada que la manera es obvia: pues por concesión de aguas, que para muchos es igual a la figura contractual tan de moda por los escándalos en la construcción de vías públicas tanto urbanas como intermunicipales. Pero que hoy tienen poco en común pues la primera es un acto arbitrario del Estado, por tanto unilateral y con condiciones a las que se adhiere el beneficiario, mientras la segunda es producto de un proceso contractual que además queda consignado en una convención o acuerdo, por lo que es bilateral, y allí las condiciones son pactadas. La primera constará en resolución y la segunda en un contrato; el primero lo suscribe un funcionario competente, y la segunda lo suscriben funcionario y beneficiario.

Pero no hablaremos de eso sino de cómo obtener el derecho a usar las aguas que no son de dominio privado. Claro, porque cuando lo son, pues no requieren de ningún trámite previo ya que el dueño puede usarlas como le provoque salvo limitado por la función social que la propiedad tiene en este país.

Las aguas públicas se pueden usar (no adquirir la propiedad) mediante concesión, mediante concesión implícita en una licencia ambiental, mediante reglamentación de aguas y mediante asociación.


La primera, ya la explicamos. La segunda, es cuando el objeto principal de quien necesita de las aguas no son estas, sino una obra, un proyecto o una actividad que la Ley contempla como obligatoria de obtener previa licencia ambiental y que actualmente tramita tanto la licencia, como en este caso las concesiones de aguas, en un solo proceso administrativo; al obtenerse la licencia ambiental, se obtiene la concesión y ésta depende de aquélla. La tercera es por reglamentación, que es la ideal manera de regular el uso de las aguas y que consiste en que en un solo trámite se involucran todos los demandantes de aguas de una corriente o depósito. Y se puede obtener derecho a usar las aguas mediante una figura jurídica que se llama la asociación, que es para comunidades que tienen propiedad en común y proindiviso, allí la comunidad administra el recurso hídrico una vez lo recibe.

Ambiente y responsabilidad fiscal

Por: Alvaro Hernando Cardona González

Muchas veces se olvida que los recursos naturales pertenecen a la Nación. Esto es, a todo el pueblo colombiano. De ahí que poco se comprenda porqué a pesar de ejercer ciertas actividades dentro de nuestras propiedades particulares o individuales, aún así, debemos tramitar permisos y autorizaciones ante el Estado.

La Carta Política definió dos expresas obligaciones para las contralorías como entes de control fiscal en relación con la protección del ambiente natural colombiano. Recordemos que estas entidades están encargadas de vigilar el buen y racional manejo de los bienes y recursos que pertenezcan al Estado y a la Nación.

La primera de ésas obligaciones, es que le corresponde ejercer la función fiscal del Estado fundada en la valoración de los costos ambientales. Y la segunda,  también en relación con el ambiente natural, es que debe presentar al Congreso de la República (o las asambleas departamentales o municipales, en el caso de las entidades territoriales) un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente. Esto significa, que deben asegurar un inventario de los bienes naturales que engrosan la riqueza nacional y vigilar porque ésta no mengue en cantidad y calidad por la gestión que hagan las entidades y funcionarios encargados de administrarla.

No es lo mismo que un funcionario público que no tiene bajo su cargo administrar por ejemplo, bosques naturales, responda fiscalmente porque el área sembrada ha disminuido en un período. Habrá allí posiblemente responsabilidad disciplinaria, pero no fiscal. Sin embargo el debate no termina allí, porque es deber de todos proteger las riquezas naturales de la Nación y claro, mucho más por un funcionario si estuvo en posibilidad de hacerlo.

En Colombia estamos atrasados en reflexionar sobre responsabilidad fiscal derivada del daño y la administración ineficiente del ambiente natural.

Son muchos los interrogantes que debemos resolver: ¿Debemos sancionar a quien siendo parte del pueblo, comercializa especies recreadas en los laboratorios? ¿Debe procederse contra quien contando con autorización para usar un recurso natural, éste, por el propio uso, se deprecia o contamina? Otro ejemplo es el de la responsabilidad que cada cual tiene frente a sus congéneres por el uso autorizado que tiene y hace de un recurso pero que se extingue.

La academia contribuye de diversas maneras al debate sobre la responsabilidad fiscal. En varios encuentros de estudiosos y en algunas publicaciones jurídicas, ya se empieza a plantear, pero aún es poco. De ahí la importancia creciente sobre el papel de los órganos de control fiscal y su independencia total para reclamar por lo de todos. Porque a todos nos confiaron los recursos naturales: ahí el reto de la gestión fiscal.

jueves, febrero 18, 2016

AUTORIDADES AMBIENTALES URBANAS EN COLOMBIA

Por: Álvaro Hernando Cardona González

Cuando uno examina con mayor detenimiento la Ley 99 de 1993, halla que en realidad esta es una norma que se ocupa de reorganizar la institucionalidad estatal (pública) que en adelante fijará la política pública ambiental y administrará los recursos naturales renovables, los elementos ambientales y el medio ambiente nacional.

Dentro de esta reorganización, que dicho sea de paso, acabó con el Inderena y creó al Ministerio de Medio Ambiente, se crearon las que se conocen como autoridades ambientales urbanas que son: 1. Los grandes centros urbanos y 2. Los distritos con régimen especial.

Las primeras son los municipios, distritos y áreas metropolitanas que tienen más de un millón de habitantes y que al llegar a tal nivel demográfico automáticamente adquieren las competencias que tienen las corporaciones autónomas regionales dentro del casco urbano. Importante decir que allí cada alcalde decide practicamente qué entidad o despacho de la administración se encarga de ejercer estas funciones. Aquí caben actualmente Bogotá, Medellín y Cali.

Las segundas, son los denominados distritos con régimen especial. Estos distritos con régimen constitucional especial, tendrán las funciones que les sean delegadas por la ley y las que les deleguen o transfieran el Ministerio de Ambiente y las corporaciones autónomas regionales. Estos se crearon primero mediante la Ley 768 de 2002 que les dio carácter como tal al Industrial y Portuario de Barranquilla, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, y Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta y luego se reformaron confusamente por cierto por las normas que citaremos adelante. Posteriormente la Ley 1667 de 2013 le dio a Buenaventura ese carácter, pero lo criticamos por facultades que le dio al alcalde de la ciudad para entorpecer los proyectos de expansión portuaria. Y finalmente hace muy poco la Ley 766 de julio de 2015 le otorgó la categoría de Distrito Especial Turístico y Culturala la ciudad de Riohacha.

El marco institucional diseñado en la Ley 99 de 1993 sigue modificándose y aumentando. Eso no es bueno porque se dispersan las responsabilidades, se acompleja para el ciudadano el campo ambiental, surgen mayores conflictos de competencia, aumenta la burocracia no técnica y también se dispersan los recursos.

En algunos años Neiva puede convertirse en un gran centro urbano o en cualquier momento en distrito especial. En todo caso, corresponde a estas autoridades, orientar a las ciudades en el camino del desarrollo sostenible propiciando la articulación nada pacífica y fácil entre el empuje económico y las necesidades ambientales.
La protección debe ser sostenible

POR: Álvaro Hernando Cardona González

En alguna de tantas publicaciones que afortunadamente hoy día se imprimen tratando aspectos relacionados con el medio ambiente natural, leíamos sobre el denominado plan ‘Naturalmente Colombia, que es una alianza entre el sector público y el privado que busca impulsar la conservación de más de 2 millones de hectáreas de importancia ambiental en territorio colombiano. Allí, en medio de optimismo, se decía que  esta alianza pretende proteger porciones de tres ecosistemas hoy en evidente deterioro: 1. Las áreas marinas, 2. Los bosques secos (según la publicación sólo nos queda el 1,5 por ciento del total que teníamos a comienzos del siglo XX) y 3. Algunas sabanas de la Orinoquia.

Respecto a esta última, en dicha publicación se resalta como una zona vital por su potencial hídrico, pero expuesta a un deterioro sin reversa por el avance de la minería ilegal y por la ejecución de varios proyectos productivos no sostenibles. Ambas causas obviamente violan la ley dado que la minería sin títulos mineros y las ejecuciones de obras sin planes de recuperación o compensación ambiental no están permitidos. Incluso el simple sentido común, que surge de la evidencia y comprobación científica, los tornan inadmisibles.

El trabajo en equipo y con todos los actores concentrados en una causa común podría llevar a que se lograra el éxito de este tipo de iniciativas: que la conservación se integre como eje transversal al Plan de Desarrollo, porque tanto la industria, el agro y la minería, como el crecimiento económico y los avances en infraestructura son usuarios de los servicios que prestan los ecosistemas. Así que estos deben compensarse para su supervivencia.

Pero por otra parte esta lectura que estamos mencionando, nos abrió la idea sobre que tal vez para garantizar el desarrollo sostenible nacional que consagra ya la Constitución Política, en vez de licencias o permisos previos, en Colombia toda obra, proyecto o actividad requiera de un compromiso para resolver los impactos ambientales que estos generen. Pero sin excepciones y hacerlo a cambio de cumplir una racional lista de actividades o inversiones en mitigar, corregir o compensar los impactos, es decir, sin someter  al beneficiario de las obras o proyectos a trámites previos adicionales pero sí a  un riguroso cumplimiento.

Hay que revaluar el papel del Estado que se enfoca más en los trámites para obtener autorizaciones que en el seguimiento de las obligaciones ambientales para garantizar el desarrollo sostenible. Se consumen muchos recursos y esfuerzos en trámites (que además se prestan a corruptelas) pero muy poco en el verdadero cumplimiento.
Seguridad ambiental jurídica que requiere Colombia

Por: Álvaro Hernando Cardona González

La Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia, en examen de constitucionalidad por una demanda que presentó el partido político, Polo Democrático, en contra de los artículos 20, 49, 50, 51, 52 y 173 de la Ley 1753 de 2015 (Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018) decidió declarar inexequible (osea en contra de la Carta Política) la posibilidad de hacer  actividades de minería en zonas de páramos. Dicha disposición estaba en uno de los parágrafos del artículo 173 de la norma mencionada, que expresa que al interior de un área delimitada como páramo, se pueden hacer actividades para la exploración y explotación de recursos no renovables si se trataba de contratos y licencias ambientales otorgadas antes del 9 de febrero de 2010 y, para minería, con anterioridad al 16 de junio de 2011.

Con ponencia de la magistrada Gloria Ortiz, la Sala Plena en cambio consideró que sí es constitucional una disposición contenida en ese mismo artículo que dice que el Ministerio de Ambiente hará la delimitación de las áreas de páramos al interior del área de referencia definida en la cartografía generada por el Instituto Alexander Von Humboldt bajo el entendido que para dicho fin se debe hacer un proceso de concertación previo con las autoridades locales de los municipios en donde van a estar ubicadas, para garantizar que no se afecte su facultad de reglamentar los usos del suelo.

La Corte Constitucional también declaró exequibles los Proyectos de Interés Nacional y Estratégicos (PINE) y la creación de un sistema nacional para los mismos como estrategia de estas iniciativas de origen público, privado o mixto, que sean seleccionados como tales por el Gobierno Nacional, por su alto impacto en el crecimiento económico y social del país. Todos incluidos en la misma Ley 1753 demandada.

También declaró inexequible el artículo 51 del Plan de Desarrollo, que facultaba a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA, para tramitar las denominadas “licencias ambientales exprés”, requeridas en la ejecución de los PINE.

Todas estas decisiones de la Corte por supuesto han generado mucha controversia por la manera como se confieren títulos mineros y licencias ambientales por entidades del Estado, para luego impedir que los beneficiarios no puedan hacer las explotaciones. Como lo expresó acertadamente Jaime Concha, vicepresidente para asuntos de minería de la Andi (el gremio más antigio e importante de Colombia), tras la decisión de la Corte Constitucional sólo queda incertidumbre jurídica en las empresas que ya tenían títulos mineros en los páramos. Y estamos de acuerdo.

Varias veces hemos advertido que es inaudito que haya grandes inversiones para adelantar proyectos mineros o petroleros en áreas que no tienen claridad jurídica si pueden ser o no explotados con aquiescencia del Estado y luego este no respalda a los beneficiarios.

Existe la necesidad inaplazable en nuestro país, si quiere de verdad avanzar hacia estadios de desarrollo serios, de garantizar la estabilidad y seguridad jurídica en todos los órdenes. Más en el campo de lo ambiental dado que el esquema de desarrollo que escogimos, por demás, acertadamente, es el de un desarrollo sostenible (Artículo 80 de la Constitución Política) que no deja de generar disputas entre quienes buscan una protección a ultranza del medio ambiente natural y quienes creen que aunque toda actividad humana genera un impacto ambiental existen formas de mitigarlos, compensarlos o corregirlos.

Con la decisión de la Corte Constitucional de declarar inexequibles varios apartes de la Ley 1753 de 2015 (Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018) al fin parece que el Gobierno Nacional tiene talanquera para no dar interpretaciones amañadas a la Constitución Política que declaró a ciertas áreas y riquezas naturales como de especial protección. Eso supone, en favor de la seguridad jurídica que es lo que estamos comentando, que dicha protección parta inescindiblemente de una delimitación concertada de estas áreas con las entidades territoriales que tienen, también por la Constitución Política la potestad de definir los usos del suelo de sus jurisdicciones.

Como terminamos diciendo en la columna de la semana anterior, cuando se definan con claridad y contundencia qué áreas (y sus límites) se pueden explotar o en qué áreas se pueden o no desarrollar ciertos tipos de actividades económicas avanzaremos enormemente pues habrá seguridad jurídica y se evitarán costos innecesarios por litigios que busquen indemnizaciones para el país.

En general cuando un ciudadano sepa con claridad dónde puede desarrollar una actividad (construir un establecimiento de comercio, establecer una industria, talar, cosechar, etc) empezarán a disminuir los conflictos sociales y claro la verdadera protección ambiental. Es inaudito por ejemplo que luego de que con impuestos de todos los habitantes de Neiva (departamento


del Huila) se han adquirido hectáreas de tierra de las partes altas del río Las Ceibas, sigan entrando allí personas a talar y pastar animales. Eso es delito y craso pues es contra la sociedad y humanidad entera.

Estamos de acuerdo con cero tolerancias frente a los delitos, vinieren de quien vinieren, pero en este caso para conocer las infracciones que los originan es menester saber dónde se puede o no hacer algo así genere impactos ambientales. Otra cosa será, luego, cómo manejarlos siempre y cuando surjan en áreas que los permiten. Esa es la seguridad jurídica que necesitamos.