elambientalista

2012-02-04T18:29:00.008-05:00

PAPEL DE LOS ABOGADOS DE POBRES DE LOS CONSULTORIOS JURÍDICOS EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMBIENTALES

POR: Álvaro Hernando Cardona González

Dijo Pitágoras que educar no es dar carrera para vivir sino templar el alma para las dificultades de la vida (Ortiz, 2010), y precisamente a dicha máxima responde la figura de los consultorios jurídicos de las facultades de Derecho. Hoy son los centros naturales de práctica para los futuros abogados en Colombia y podemos decir que centros obligados, dada su creación, reglamentación e imposición legal a todas las universidades públicas y privadas que tengan aprobadas, por el Ministerio de Educación Nacional, la carrera profesional de Derecho. Actualmente es posible que cuando una persona no cuente con recursos económicos suficientes para poder sufragar una defensa jurídica adecuada, acuda a un Consultorio Jurídico de una universidad que cuente con facultad de Derecho a fin de que allí se le preste dicha asesoría y asistencia. Igualmente, es posible que las autoridades públicas, sobre todo con el propósito de asegurar el cumplimiento de la garantía constitucional del debido proceso, designen abogados de pobres, es decir practicantes de consultorios jurídicos, para que asuman la defensa de aquellos implicados en procesos sancionatorios cuando éstos no se pueden notificar personalmente o cuando pudiendo serlos, solicitan defensores gratuitos manifestando no contar con recursos económicos para ello. Desde no antes de 1971, cuando se definió junto a la reforma procedimental de ese año, que adoptó el actual Código de Procedimiento Civil, los consultorios jurídicos de las universidades colombianas que cuenten con facultades de Derecho, vienen prestando un in valuado servicio a la comunidad. Y sobre todo, un servicio inmenso a la Justicia, que necesita de ellos para garantizar el libre y generalizado servicio de acceso a todos los ciudadanos. El propósito de esta corta exposición, justamente es el de llenar vacíos bibliográficos alrededor de estos temas del Consultorio Jurídico, sus abogados de pobres, el papel social y jurídico que prestan y su papel en los ritos administrativos de carácter ambiental en Colombia. Junto a lo anterior, es propósito también el de proponer algunas soluciones procesales a vicisitudes que se presentan dentro de los procedimientos administrativos de carácter ambiental, cuando no se puede vincular personalmente al interesado (la mayor de las veces el implicado o presunto responsable en un proceso sancionatorio) o comunicarle las resultas de un trámite administrativo ambiental. I. LOS CONSULTORIOS JURÍDICOS Y SU PAPEL Porque como dijo un gran educador, de esos que escasean, dedicado por escogencia frente a tantas oportunidades que el destino le ha deparado, el profesor huilense Luis Alfredo Ortiz Tovar (2010, p. 7), “la misión de enseñar no debe terminar nunca ya que es la misma experiencia de la vida la que nos titula y nos doctora en la verdadera realidad de nuestros días” es que el Consultorio Jurídico es tan importante en la formación del futuro profesional del Derecho en Colombia. Ciertamente el Gobierno Nacional se propuso reglamentar prácticas para los estudiantes de Derecho, como sistemas de aplicación jurídica, bajo las facultades extraordinarias que, en aquella época le otorgara la Ley 16 de 1968. En tal virtud expidió los Decretos Legislativos 970 y 971 de 1970, con base en los cuales y desarrollándolos a su vez, se expidió el también Decreto con fuerza de Ley 196 de 1971 (vale anotar que éste también se expidió al amparo de las facultades de la Ley 16 de 1968). Aunque el Decreto Ley 970 de 1970 está derogado hoy por el Artículo 194 del Decreto 80 de 1980, creemos que los sustentos de la creación de los consultorios jurídicos y su naturaleza lo constituyen: el Artículo 2 cuyo aparte dice “Los estudios de derecho deben orientarse hacia la formación de jurisconsultos, … y conscientes de que la función del Derecho consiste no solo en mantener o restablecer el equilibrio social, sino también en afirmar el desarrollo integral de la Nación”; el Artículo 12 cuyo aparte dice que “En la enseñanza del Derecho deberán combinarse los aspectos teóricos y prácticos;…”; y el Artículo 14 que dice “La enseñanza del Derecho debe alternar la disertación magistral y la información general, con la activa participación del estudiante en sistemas de aplicación tales como las comunidades de trabajo, los seminarios, los consultorios jurídicos y las prácticas de distinta índole” (subrayado nuestro). De esta manera, dado el origen de las actuales normas que rigen el funcionamiento de los consultorios jurídicos, puede entenderse que este marco legal a su vez encuentra respaldo en la entonces vigente Constitución de 1886 que indudablemente incorporó ideales de la Revolución Francesa. Y es que hay que recordar que …para la realización de los derechos, el Estado debe garantizar ciertos medios judiciales que permitan a todos los gobernados, pero sobre todo a los más desfavorecidos, acceder a la solución de conflictos. En esto radica la importancia de la asistencia legal (Artículo 1 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano), que sin embargo no ha sido suplida por el Estado, mas sí fomentada. Como resultado de éste fomento se logró la fundación del Servicio Jurídico y Ciudadano, reglamentación de la profesión de abogado y establecimiento de los consultorios jurídicos”.(Pontificia Universidad Javeriana de Cali, 2010) II. EL ABOGADO DE POBRES DENTRO DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMBIENTALES La normatividad vigente en Colombia ha dispuesto que los estudiantes adscritos a los consultorios jurídicos de las facultades de Derecho son abogados de pobres. Y aunque dicha normatividad, que ya hemos señalado atrás, no define qué es un abogado de pobres, de lo allí dispuesto se puede inferir que es el estudiante de Derecho que ha sido aceptado como miembro de un Consultorio Jurídico de una universidad colombiana (ya que también lo son los docentes y los monitores que hacen judicatura) que puede litigar en causa ajena sin ser profesional inscrito en el registro de abogados cuando se trate de asuntos previa y legalmente autorizados, unas veces como apoderado, en cuyo caso el poderdante debe ser ciudadano de escasos recursos comprobados, o de oficio. Dado que los procedimientos que adelantan las autoridades ambientales, son procedimientos de carácter administrativo, y tal vez una redundancia, no judiciales, como se explicará mejor adelante, cabe preguntarse en cuáles de estos procedimientos puede intervenir un abogado de pobres miembro de un Consultorio Jurídico. Y para ello creemos conveniente separar el análisis en caso de que se trate de un procedimiento sancionatorio ambiental o un procedimiento para otro tipo de actuación administrativa de una autoridad ambiental. A. En los procesos sancionatorios de carácter ambiental. Como el espacio de esta revista no lo permite, no nos detendremos a mencionar todos los casos en que la ley colombiana permite que el abogado de pobres pueda litigar en causa ajena; pero sí es necesario que precisemos cuándo lo puede hacer de oficio. Bien, el Artículo 30 del Decreto 196 de 1971, modificado por la Ley 583 de 2000, menciona que lo podrá hacer: en los procesos penales como voceros o defensores en audiencia; en los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías municipales, distritales, departamentales y General de la República; y en los procesos administrativos de carácter sancionatorio que adelanten las autoridades administrativas, los organismos de control y las entidades constitucionales autónomas. Para nosotros no debe haber discusión que hoy día y de acuerdo a las leyes 99 de 1993 y 1333 de 2009, existe en Colombia una potestad sancionatoria en materia ambiental y está en cabeza del Estado. Y que el Estado ejerce dicha potestad no en cabeza de autoridades judiciales, sino administrativas. Por ello, los Artículos 3 y 4 de la Ley 1333 de 2009, por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental vigente en Colombia, hacen énfasis en el carácter administrativo del procedimiento sancionatorio ambiental. De tal manera que los procedimientos administrativos establecidos en dicha Ley, por ser una norma de especial referencia, se regirán por ella, pero los vacíos que puedan presentarse en momentos de su aplicación, deberán llenarse primero con las normas del Código Contencioso Administrativo. Esto es que con el actual régimen sancionatorio ambiental colombiano no es posible llenar los vacíos normativos o hacer interpretación acudiendo a otros ordenamientos sin pasar por las disposiciones del Código que regula todas las actuaciones administrativas de Colombia (CARDONA, 2010, p 164). Por otro lado, el Consejo de Estado (1990) ha dicho: “orgánicamente hablando, administrativas, aunque no se encuentren expresamente dentro del engranaje estructural de la administración pública propiamente dicha. O para decirlo de otra forma, sus quehaceres pertenecen a la esfera administrativa…” por cuanto quienes son consideradas autoridades ambientales expresamente por las normas colombianas son: el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales; las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible; las Unidades Ambientales Urbanas de los grandes centros urbanos a que se refiere el artículo 66 de la Ley 99 de 1993; los establecimientos públicos a los que hace alusión el Artículo 13 de la Ley 768 de 2002. Entonces ¿a que lleva toda esta explicación de la naturaleza administrativa de las autoridades ambientales, como de carácter administrativo, en especial respecto a la facultad sancionadora que ejercen? Pues a que en armonía con la competencia establecida en el Artículo 30 del Decreto 196 de 1971, modificado por la Ley 583 de 2000, los abogados de pobres, miembros del Consultorio Jurídico, pueden actuar de oficio en los procesos administrativos de carácter sancionatorio que adelanten las autoridades administrativas, los organismos de control y las entidades constitucionales autónomas. B. En otros procedimientos ambientales. En otros trámites administrativos, como aquellos que se adelantan para obtener Licencia Ambiental o adquirir el derecho a usar los recursos naturales renovables, en los casos de vinculaciones de terceros determinados o indeterminados que no tengan recursos económicos para ello, o en los casos de deseo ciudadano de ejercer el Derecho a Intervenir en los Procedimientos Administrativos Ambientales de que trata el Artículo 69 de la Ley 99 de 1993, o incluso en los procesos de cobro coactivo, el análisis de la posible y viable ejercicio de la profesión por el abogado de pobres es más complicado. Es claro que de acuerdo con la normatividad vigente, sólo pueden ejercer plenamente la abogacía, los profesionales inscritos y con inscripción vigente. Es claro también que de acuerdo con esta normatividad los abogados de pobres sólo pueden actuar de oficio, en los procesos administrativos de carácter sancionatorio que adelanten las autoridades administrativas, los organismos de control y las entidades constitucionales autónomas. Y también está generalmente aceptado que las normas sobre competencia, son de orden público por lo que su interpretación es taxativa. Así las cosas sólo podría concluirse que los consultorios jurídicos, por medio de sus abogados de pobres, únicamente pueden intervenir en causa ajena, en los procesos sancionatorios adelantados por las autoridades ambientales. Sin embargo quedan dudas por resolver. Por citar una, cuando diversos autores sostienen la naturaleza de la potestad sancionatoria ambiental de carácter policivo. En efecto, entre otros, Amaya (2010, p. 42), Cardona (2001, p. 382-385) y Sánchez (1994). Tesis muchas veces sostenida en el hecho de que antes de la Ley 99 de 1993, varios de los decretos reglamentarios del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables adoptaban o remitían al procedimiento sancionador del Código Nacional de Policía de 1970 (por ejemplo, así lo hacía el Decreto 1541 de 1978 en su Artículo 247). Y esto porque el Decreto 196 de 1971 en su Artículo 29 establece que “También por excepción se podrá litigar en causa propia o ajena, sin ser abogado inscrito, en los siguientes casos: 1. En los asuntos de que conocen los funcionarios de policía que se ventilen en municipios que no sean cabecera de circuito y en donde no ejerzan habitualmente por lo menos dos abogados inscritos, (…)” lo cual abre posibilidad de que el abogado de pobres sí pueda litigar en asuntos de esta naturaleza. De todas formas creemos que no existe óbice para que los abogados de pobres de los consultorios jurídicos presten asistencia y orientación legal en cualquier asunto y dentro de cualquier trámite o procedimiento administrativo a los ciudadanos que, previa comprobación de su capacidad económica insuficiente, necesiten de ella en cualquier momento y que se surta ante las autoridades ambientales. Es, al contrario, su obligación. III. VICISITUDES QUE SE PUEDEN PRESENTAR CON LA VINCULACIÓN DE ABOGADOS DE POBRES A PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS AMBIENTALES A. Designación de oficio. Como se ha expuesto, los abogados de pobres, miembros del Consultorio Jurídico, pueden actuar de oficio en los procesos administrativos de carácter sancionatorio que adelanten las autoridades administrativas, los organismos de control y las entidades constitucionales autónomas. Esto es que sólo pueden actuar cuando media solicitud expresa de la autoridad ambiental competente para adelantar el trámite administrativo. Igual y concordante es dable afirmar que, cuando el funcionario competente, en estos casos, advierta que un abogado de pobres miembro de un Consultorio Jurídico, actúa en defensa de un ciudadano (porque para instaurar queja o denuncia no es necesario hacerlo mediante apoderado) deberá abstenerse de reconocerle personería. Y si no se advirtió a tiempo, pues deberá declararse la nulidad del reconocimiento aunque, en nuestro criterio, ello no afecta el debido proceso como para nulitar todas las actuaciones a partir de ése momento. Hay que darle prevalencia al derecho sustancial sobre el procedimental (Artículo 228 de la Constitución Política). B. Sustituciones. La manera como funcionan los consultorios jurídicos, hace que se haya vuelto una práctica muy en uso que los estudiantes que las realizan, al terminar el año obligatorio, procedan a sustituir todas sus actuaciones; incluso lo hacen tanto con la aquiescencia de los directores de los consultorios, como de las mismas autoridades ante quienes ejercen el litigio. No es posible hacer sustituciones de poderes en los procesos sancionatorios ambientales cuando sólo se puede actuar de oficio. Lo que hay que hacer es que se modifique el acto administrativo de designación, contando previamente con la comunicación del director(a) del Consultorio jurídico indicando qué estudiante de Derecho aceptado como abogado de pobres puede reemplazar al que venía actuando, y designándolo, de oficio, para que continúe con una actuación que no ha terminado. C. Régimen disciplinario aplicable a los abogados de pobres o practicantes del Consultorio Jurídico. En cuanto a esta vicisitud, nos ceñimos a lo dispuesto por el Artículo 38 del Decreto Ley 196 de 1971 que establece que todas personas autorizadas para ejercer la abogacía, incluidos los abogados de pobres, quedarán sometidas a las normas reglamentarias y al régimen disciplinario de la profesión, en las mismas condiciones que los abogados inscritos. BIBLIOGRAFÍA AMAYA NAVAS, O. D.”La potestad sancionadora de la administración en la Ley 1333 de 2009”, en Nuevo régimen sancionatorio ambiental, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010. CARDONA GONZALEZ, A. H.”Los procedimientos policivos en materia ecológica”, en Justicia Ambiental, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001. CARDONA GONZALEZ, A. H.”Comentarios al nuevo régimen sancionatorio ambiental colombiano”, en Nuevo régimen sancionatorio ambiental, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010. CONSEJO DE ESTADO. Sección segunda. Sentencia 281 del 14 de mayo de 1990 (C.P. Álvaro Lecompte Luna, expedientes 281 y 2996). ORTIZ TOVAR, L. A. “La educación, el educador, y la universidad en un contexto crítico”, en Facetas suplemento dominical del Diario del Huila, edición No. 330, p. 7 PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA DE CALI. Consultado el 22 de diciembre de 2010 en (http://www.puj.edu.co/humanidades/derecho/3824_3827.htm). SANCHEZ, R. Poder y Medio Ambiente, Bogotá, Instituto para el Desarrollo de la Democracia Luis Carlos Galán, primera edición, 1994.

LA ETICA SOCIAL

2011-07-15T12:18:00.003-05:00

Por: Álvaro Hernando Cardona González Cuando recién nos enteramos del pliego de cargos que la Procuraduría General de la Nación le notificó a los concejales de Neiva, el Alcalde y otro funcionario, y cuando, como si fuera noticia, se destapan cada semana casos grandes de corrupción a nivel nacional, queda evidente el deterioro de la capacidad de cada colombiano para evidenciar lo malo y evitarlo. Precisamente ha sido el Procurador Alejandro Ordóñez Maldonado, quien más propende en sus discursos y por su clara posición cristiana, por una reflexión nacional y el rescate de la ética y los valores esenciales de la sociedad colombiana. Dijo Aristóteles que “Perder el fin es el error peor”. En efecto, cuando un ciudadano, elemento de la sociedad, pierde u olvida su fin como tal, comete el peor error. Y, ¿qué decir cuando un servidor público lo hace? La ética es la parte de la filosofía que estudia la moral. Y moral el conjunto de las reglas que deben seguirse para hacer el bien y evitar el mal. No importan las religiones, ni los niveles sociales, ni el sexo o la condición económica; todos sabemos cuándo hacemos el bien y qué hay que hacer para evitar males. La gracia está en la voluntad que tenemos para una u otra cosa. Y tal vez es ésa la “gracia” o capacidad que perdimos hace tiempo los colombianos. La “ética en el servicio público” hace referencia a aquel conjunto de actitudes y comportamientos que se esperan de un ser humano y que conduzcan a hacer el bien y evitar el mal. Pero en este caso con énfasis, por decirlo de alguna manera, en el comportamiento que una persona (funcionario o contratista) adopte en la prestación del servicio público que se le ha encomendado o ha aceptado. Son los comportamientos que se esperan de la persona fungiendo como Estado y de allí un mayor valor que ése comportamiento tiene para el resto de la sociedad; porque afecta a la sociedad toda. Existe otra ética mucho más desvalorizada. Un conjunto de comportamientos y actitudes complementarias que asumen quienes prestan servicio público. La denominada “ética del servidor público”. Estos son los comportamientos de un servidor público pero fuera del servicio. La que espera la sociedad del servidor en vida social. Tenemos entonces dos tipos de ética que se esperan del servidor público: la que debe asumir en el servicio y la que debe asumir fuera del servicio. Ejemplos de ella serían la del cajero de tesorería de un municipio del cual se espera el mayor cuidado en el manejo del dinero público (mayor disciplina, organización y honestidad para que no se extravíen y dé buen manejo al dinero de los contribuyentes). Y la segunda, la de éste mismo, cuando un grupo de vecinos le confía a él el manejo del dinero de la comuna precisamente por esas calidades que se ven en él y que les brinda más confianza que la de otro. También puede ser ejemplo la del agente de policía que se espera dé su vida por la seguridad de los ciudadanos cuando está en servicio y en cambio fuera del servicio eso no se exige, pero se considera inaudito que maltrate a sus hijos o a su esposa. Los servidores públicos deben tener presente que hay nuevas exigencias sociales frente a los comportamientos de aquellas personas que escogen el servicio público o en las que la sociedad deposita su confianza. Por ello existe mucha más vigilancia estatal y ciudadana sobre tales comportamientos.

2009-10-27T08:22:00.003-05:00

Programas de educación ambiental

La educación ambiental es en esencia un proceso práctico para que los niños y jóvenes reafirmen conocimientos, adquieran aptitudes y se comprometan a proteger o mejorar su medio.

Los programas de educación ambiental para estudiantes no solo deben permitir que los jóvenes comprendan cuáles son los problemas del medio ambiente –contaminación, degradación de suelos y eco sistemas–, sino por qué han surgido y cómo deben ser controlados.

La mayoría de los educadores afirman que los niños y jóvenes adquieren mayor conciencia ambiental, precisamente en el medio natural. Hoy en día en los planteles educativos se impulsa la educación ambiental, gracias a la Ley General de Educación 90 de 1993.

Los elementos de los programas de educación ambiental se encaminan en el conocimiento y puesta en práctica de los principios ecológicos; el estudio de la naturaleza; el mejoramiento del medio urbano y rural a partir de programas y políticas que permitan el beneficio de las comunidades; el conocimiento de los sistemas de producción en todas las zonas que el hombre ha habilitado para cultivar; y finalmente con las campañas para proteger el medio natural.

Para hacer posible los propósitos de la educación ambiental, es decir, mejorar todas las relaciones ecológicas incluyendo las del mismo hombre con la naturaleza y las del hombre entre sí; así como también generar conciencia, interés, aptitudes, motivaciones y compro misos con el medio ambiente, la educación ambiental debe transmitir conceptos básicos como:

·* El medio ambiente de la tierra está formado por componentes físicos –aire, suelo y agua que se interrelacionan entre sí, formando la ecósfera la cual se compone de ecosistemas en donde habitan los organismos que se interrelacionan con los componentes físicos.

· * La materia cumple continuamente un ciclo dentro de los ecosistemas y entre estos.

· * Cada ecosistema tiene una capacidad, llamada biogénica, para soportar un determinado número de cada una de sus especies.

· * El hombre es parte integral de los ecosistemas terrestres y para mantener su vida depende de estos. Estos conceptos de educación ambiental se reglamentan a nivel mundial, pero los propósitos deben variar de acuerdo con cada región, el número, el tipo y la gravedad de los problemas ambientales.

Tomado de: http://www.paisrural.org/molino/13/educacion.html

2009-10-09T10:21:00.001-05:00

EL VIDEO DE elambientalista

2009-09-09T16:49:00.000-05:00

LEY 1333 DE 2009

(Julio 21)

por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones

El Congreso de la República

DECRETA:

T I T U L O I

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1°. Titularidad de la potestad sancionatoria en materia ambiental. El Estado es el titular de la potestad sancionatoria en materia ambiental y la ejerce sin perjuicio de las competencias legales de otras autoridades a través del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las Corporaciones Autónomas Regionales, las de Desarrollo Sostenible, las Unidades Ambientales de los grandes centros urbanos a que se refiere el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, los establecimientos públicos ambientales a que se refiere el artículo 13 de la Ley 768 de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, Uaespnn, de conformidad con las competencias establecidas por la ley y los reglamentos.

Parágrafo. En materia ambiental, se presume la culpa o el dolo del infractor, lo cual dará lugar a las medidas preventivas. El infractor será sancionado definitivamente si no desvirtúa la presunción de culpa o dolo para lo cual tendrá la carga de la prueba y podrá utilizar todos los medios probatorios legales.

Artículo 2°. Facultad a prevención. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales; las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible; las Unidades Ambientales Urbanas de los grandes centros urbanos a que se refiere el artículo 66 de la Ley 99 de 1993; los establecimientos públicos a los que hace alusión el artículo 13 de la Ley 768 de 2002; la Armada Nacional; así como los departamentos, municipios y distritos, quedan investidos a prevención de la respectiva autoridad en materia sancionatoria ambiental. En consecuencia, estas autoridades están habilitadas para imponer y ejecutar las medidas preventivas y sancionatorias consagradas en esta ley y que sean aplicables, según el caso, sin perjuicio de las competencias legales de otras autoridades.

Parágrafo. En todo caso las sanciones solamente podrán ser impuestas por la autoridad ambiental competente para otorgar la respectiva licencia ambiental, permiso, concesión y demás autorizaciones ambientales e instrumentos de manejo y control ambiental, previo agotamiento del procedimiento sancionatorio. Para el efecto anterior, la autoridad que haya impuesto la medida preventiva deberá dar traslado de las actuaciones a la autoridad ambiental competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la imposición de la misma.

Artículo 3°. Principios rectores. Son aplicables al procedimiento sancionatorio ambiental los principios constitucionales y legales que rigen las actuaciones administrativas y los principios ambientales prescritos en el artículo 1º de la Ley 99 de 1993.

Artículo 4°. Funciones de la sanción y de las medidas preventivas en materia ambiental. Las sanciones administrativas en materia ambiental tienen una función preventiva, correctiva y compensatoria, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, los Tratados Internacionales, la ley y el Reglamento.

Las medidas preventivas, por su parte, tienen como función prevenir, impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana.

T I T U L O II

LAS INFRACCIONES EN MATERIA AMBIENTAL

Artículo 5º. Infracciones. Se considera infracción en materia ambiental toda acción u omisión que constituya violación de las normas contenidas en el Código de Recursos Naturales Renovables, Decreto-ley 2811 de 1974, en la Ley 99 de 1993, en la Ley 165 de 1994 y en las demás disposiciones ambientales vigentes en que las sustituyan o modifiquen y en los actos administrativos emanados de la autoridad ambiental competente. Será también constitutivo de infracción ambiental la comisión de un daño al medio ambiente, con las mismas condiciones que para configurar la responsabilidad civil extracontractual establece el Código Civil y la legislación complementaria, a saber: El daño, el hecho generador con culpa o dolo y el vínculo causal entre los dos. Cuando estos elementos se configuren darán lugar a una sanción administrativa ambiental, sin perjuicio de la responsabilidad que para terceros pueda generar el hecho en materia civil.

Parágrafo 1°. En las infracciones ambientales se presume la culpa o dolo del infractor, quien tendrá a su cargo desvirtuarla.

Parágrafo 2°. El infractor será responsable ante terceros de la reparación de los daños y perjuicios causados por su acción u omisión.

Artículo 6°. Causales de atenuación de la responsabilidad en materia ambiental. Son circunstancias atenuantes en materia ambiental las siguientes:

1. Confesar a la autoridad ambiental la infracción antes de haberse iniciado el procedimiento sancionatorio. Se exceptúan los casos de flagrancia.

2. Resarcir o mitigar por iniciativa propia el daño, compensar o corregir el perjuicio causado antes de iniciarse el procedimiento sancionatorio ambiental, siempre que con dichas acciones no se genere un daño mayor.

3. Que con la infracción no exista daño al medio ambiente, a los recursos naturales, al paisaje o la salud humana.

Artículo 7°. Causales de agravación de la responsabilidad en materia ambiental. Son circunstancias agravantes en materia ambiental las siguientes:

1. Reincidencia. En todos los casos la autoridad deberá consultar el RUIA y cualquier otro medio que provea información sobre el comportamiento pasado del infractor.

2. Que la infracción genere daño grave al medio ambiente, a los recursos naturales, al paisaje o a la salud humana.

3. Cometer la infracción para ocultar otra.

4. Rehuir la responsabilidad o atribuirla a otros.

5. Infringir varias disposiciones legales con la misma conducta.

6. Atentar contra recursos naturales ubicados en áreas protegidas o declarados en alguna categoría de amenaza o en peligro de extinción o sobre los cuales existe veda, restricción o prohibición.

7. Realizar la acción u omisión en áreas de especial importancia ecológica.

8. Obtener provecho económico para sí o un tercero.

9. Obstaculizar la acción de las autoridades ambientales.

10. El incumplimiento total o parcial de las medidas preventivas.

11. Que la infracción sea grave en relación con el valor de la especie afectada, el cual se determina por sus funciones en el ecosistema, por sus características particulares y por el grado de amenaza a que esté sometida.

12. Las infracciones que involucren residuos peligrosos.

Parágrafo. Se entiende por especie amenazada, aquella que ha sido declarada como tal por Tratados o Convenios Internacionales aprobados y ratificados por Colombia o haya sido declarada en alguna categoría de amenaza por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

Artículo 8°. Eximentes de responsabilidad. Son eximentes de responsabilidad:

1. Los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, de conformidad con la definición de los mismos contenida en la Ley 95 de 1890.

2. El hecho de un tercero, sabotaje o acto terrorista.

Artículo 9°. Causales de cesación del procedimiento en materia ambiental. Son causales de cesación del procedimiento las siguientes:

1°. Muerte del investigado cuando es una persona natural.

2º. Inexistencia del hecho investigado.

3°. Que la conducta investigada no sea imputable al presunto infractor.

4°. Que la actividad esté legalmente amparada y/o autorizada.

Parágrafo. Las causales consagradas en los numerales 1° y 4º operan sin perjuicio de continuar el procedimiento frente a los otros investigados si los hubiere.

Artículo 10. Caducidad de la acción. La acción sancionatoria ambiental caduca a los 20 años de haber sucedido el hecho u omisión generadora de la infracción. Si se tratara de un hecho u omisión sucesivos, el término empezará a correr desde el último día en que se haya generado el hecho o la omisión. Mientras las condiciones de violación de las normas o generadoras del daño persistan, podrá la acción interponerse en cualquier tiempo.

Artículo 11. Pérdida de fuerza ejecutoria. Las sanciones impuestas y no ejecutadas perderán fuerza ejecutoria en los términos del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo o las normas que lo sustituyan o adicionen

T I T U L O III

PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICION DE MEDIDAS PREVENTIVAS

Artículo 12. Objeto de las medidas preventivas. Las medidas preventivas tienen por objeto prevenir o impedir la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana.

Artículo 13. Iniciación del procedimiento para la imposición de medidas preventivas. Una vez conocido el hecho, de oficio o a petición de parte, la autoridad ambiental competente procederá a comprobarlo y a establecer la necesidad de imponer medida(s) preventiva(s), la(s) cual(es) se impondrá(n) mediante acto administrativo motivado.

Comprobada la necesidad de imponer una medida preventiva, la autoridad ambiental procederá a imponerla mediante acto administrativo motivado.

Parágrafo 1°. Las autoridades ambientales podrán comisionar la ejecución de medidas preventivas a las autoridades administrativas y de la Fuerza Pública o hacerse acompañar de ellas para tal fin.

Parágrafo 2°. En los casos en que una medida preventiva sea impuesta a prevención por cualquiera de las autoridades investidas para ello, dará traslado de las actuaciones en un término máximo de cinco (5) días hábiles a la autoridad ambiental competente y compulsará copias de la actuación surtida para continuar con el procedimiento a que haya lugar.

Parágrafo 3°. En el evento de decomiso preventivo se deberán poner a disposición de la autoridad ambiental los individuos y especímenes aprehendidos, productos, medios e implementos decomisados o bien, del acta mediante la cual se dispuso la destrucción, incineración o entrega para su uso o consumo por tratarse de elementos que representen peligro o perecederos que no puedan ser objeto de almacenamiento y conservación, en los términos del artículo 49 de la presente ley.

Artículo 14. Cuando un agente sea sorprendido en flagrancia. Cuando un agente sea sorprendido en flagrancia causando daños al medio ambiente, a los recursos naturales o violando disposición que favorecen el medio ambiente sin que medie ninguna permisión de las autoridades ambientales competentes, la autoridad ambiental impondrá medidas cautelares que garanticen la presencia del agente durante el proceso sancionatorio.

Artículo 15. Procedimiento para la imposición de medidas preventivas en caso de flagrancia. En los eventos de flagrancia que requieran la imposición de una medida preventiva en el lugar y ocurrencia de los hechos, se procederá a levantar un acta en la cual constarán los motivos que la justifican; la autoridad que la impone; lugar, fecha y hora de su fijación; funcionario competente, persona, proyecto, obra o actividad a la cual se impone la medida preventiva. El acta será suscrita por el presunto infractor o, si se rehusare a hacerlo, se hará firmar por un testigo. En el caso de que no sea factible la firma del acta por parte del presunto infractor o de un testigo, bastará con la sola suscripción por parte del funcionario encargado del asunto. De lo anterior deberá dejar la constancia respectiva. El acta deberá ser legalizada a través de un acto administrativo en donde se establecerán condiciones de las medidas preventivas impuestas, en un término no mayor a tres días.

Artículo 16. Continuidad de la actuación. Legalizada la medida preventiva mediante el acto administrativo, se procederá, en un término no mayor a 10 días, a evaluar si existe mérito para iniciar el procedimiento sancionatorio. De no encontrarse mérito suficiente para iniciar el procedimiento, se procederá a levantar la medida preventiva. En caso contrario, se levantará dicha medida una vez se compruebe que desaparecieron las causas que la motivaron.

T I T U L O IV

PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO

Artículo 17. Indagación preliminar. Con el objeto de establecer si existe o no mérito para iniciar el procedimiento sancionatorio se ordenará una indagación preliminar, cuando hubiere lugar a ello.

La indagación preliminar tiene como finalidad verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de infracción ambiental o si se ha actuado al amparo de una causal de eximentes de responsabilidad. El término de la indagación preliminar será máximo de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura de la investigación.

La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos.

Artículo 18. Iniciación del procedimiento sancionatorio. El procedimiento sancionatorio se adelantará de oficio, a petición de parte o como consecuencia de haberse impuesto una medida preventiva mediante acto administrativo motivado, que se notificará personalmente conforme a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, el cual dispondrá el inicio del procedimiento sancionatorio para verificar los hechos u omisiones constitutivas de infracción a las normas ambientales. En casos de flagrancia o confesión se procederá a recibir descargos.

Artículo 19. Notificaciones. En las actuaciones sancionatorias ambientales las notificaciones se surtirán en los términos del Código Contencioso Administrativo.

Artículo 20. Intervenciones. Iniciado el procedimiento sancionatorio, cualquier persona podrá intervenir para aportar pruebas o auxiliar al funcionario competente cuando sea procedente en los términos de los artículos 69 y 70 de la Ley 99 de 1993. Se contará con el apoyo de las autoridades de policía y de las entidades que ejerzan funciones de control y vigilancia ambiental.

Artículo 21. Remisión a otras autoridades. Si los hechos materia del procedimiento sancionatorio fueren constitutivos de delito, falta disciplinaria o de otro tipo de infracción administrativa, la autoridad ambiental pondrá en conocimiento a las autoridades correspondientes de los hechos y acompañará copia de los documentos pertinentes.

Parágrafo. La existencia de un proceso penal, disciplinario o administrativo, no dará lugar a la suspensión del procedimiento sancionatorio ambiental.

Artículo 22. Verificación de los hechos. La autoridad ambiental competente podrá realizar todo tipo de diligencias administrativas como visitas técnicas, toma de muestras, exámenes de laboratorio, mediciones, caracterizaciones y todas aquellas actuaciones que estime necesarias y pertinentes para determinar con certeza los hechos constitutivos de infracción y completar los elementos probatorios.

Artículo 23. Cesación de procedimiento. Cuando aparezca plenamente demostrada alguna de las causales señaladas en el artículo 9º del proyecto de ley, así será declarado mediante acto administrativo motivado y se ordenará cesar todo procedimiento contra el presunto infractor, el cual deberá ser notificado de dicha decisión. La cesación de procedimiento solo puede declararse antes del auto de formulación de cargos, excepto en el caso de fallecimiento del infractor. Dicho acto administrativo deberá ser publicado en los términos del artículo 71 de la ley 99 de 1993 y contra él procede el recurso de reposición en las condiciones establecidas en los artículos 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo.

Artículo 24. Formulación de cargos. Cuando exista mérito para continuar con la investigación, la autoridad ambiental competente, mediante acto administrativo debidamente motivado, procederá a formular cargos contra el presunto infractor de la normatividad ambiental o causante del daño ambiental. En el pliego de cargos deben estar expresamente consagradas las acciones u omisiones que constituyen la infracción e individualizadas las normas ambientales que se estiman violadas o el daño causado. El acto administrativo que contenga el pliego de cargos deberá ser notificado al presunto infractor en forma personal o mediante edicto. Si la autoridad ambiental no cuenta con un medio eficaz para efectuar la notificación personal dentro de los cinco (5) días siguientes a la formulación del pliego de cargos, procederá de acuerdo con el procedimiento consagrado en el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo. El edicto permanecerá fijado en la Secretaría Legal o la dependencia que haga sus veces en la respectiva entidad por el término de cinco (5) días calendario. Si el presunto infractor se presentare a notificarse personalmente dentro del término de fijación del edicto, se le entregará copia simple del acto administrativo, se dejará constancia de dicha situación en el expediente y el edicto se mantendrá fijado hasta el vencimiento del término anterior. Este último aspecto deberá ser cumplido para todos los efectos en que se efectúe notificación por edicto dentro del proceso sancionatorio ambiental.

Para todos los efectos, el recurso de reposición dentro del procedimiento sancionatorio ambiental se concederá en el efecto devolutivo.

Artículo 25. Descargos. Dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación del pliego de cargos al presunto infractor este, directamente o mediante apoderado debidamente constituido, podrá presentar descargos por escrito y aportar o solicitar la práctica de las pruebas que estime pertinentes y que sean conducentes.

Parágrafo. Los gastos que ocasione la práctica de una prueba serán a cargo de quien la solicite.

Artículo 26. Práctica de pruebas. Vencido el término indicado en el artículo anterior, la autoridad ambiental ordenará la práctica de las pruebas que hubieren sido solicitadas de acuerdo con los criterios de conducencia, pertinencia y necesidad. Además, ordenará de oficio las que considere necesarias. Las pruebas ordenadas se practicarán en un término de treinta (30) días, el cual podrá prorrogarse por una sola vez y hasta por 60 días, soportado en un concepto técnico que establezca la necesidad de un plazo mayor para la ejecución de las pruebas.

Parágrafo. Contra el acto administrativo que niegue la práctica de pruebas solicitadas, procede el recurso de reposición. La autoridad ambiental competente podrá comisionar en otras autoridades la práctica de las pruebas decretadas.

Artículo 27. Determinación de la responsabilidad y sanción. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de los descargos o al vencimiento del período probatorio, según el caso, mediante acto administrativo motivado, se declarará o no la responsabilidad del infractor por violación de la norma ambiental y se impondrán las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo. En el evento de hallarse probado alguno de los supuestos previstos en los artículos 8° y 22 de la presente ley con respecto a alguno o algunos de los presuntos infractores, mediante acto administrativo debidamente motivado se declarará a los presuntos infractores, según el caso, exonerados de toda responsabilidad y, de ser procedente, se ordenará el archivo del expediente.

Artículo 28. Notificación. El acto administrativo que ponga fin a un proceso sancionatorio ambiental deberá ser notificado al interesado y a los terceros intervinientes debidamente reconocidos en los términos y condiciones señalados en el Código Contencioso Administrativo.

Artículo 29. Publicidad. El acto administrativo que ponga fin a un proceso sancionatorio ambiental será publicado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 99 de 1993.

Artículo 30. Recursos. Contra el acto administrativo que ponga fin a una investigación sancionatoria ambiental procede el recurso de reposición y siempre que exista superior jerárquico, el de apelación, los cuales deberán ser interpuestos en los términos y condiciones señalados en el Código Contencioso Administrativo.

Parágrafo. Los actos administrativos proferidos en desarrollo del procedimiento sancionatorio ambiental, quedarán en firme de conformidad con el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo.

Artículo 31. Medidas compensatorias. La imposición de una sanción no exime al infractor del cumplimiento de las medidas que la autoridad ambiental competente estime pertinentes establecer para compensar y restaurar el daño o el impacto causado con la infracción. La sanción y las medidas compensatorias o de reparación deberán guardar una estricta proporcionalidad.

T I T U L O V

MEDIDAS PREVENTIVAS Y SANCIONES

Artículo 32. Carácter de las medidas preventivas. Las medidas preventivas son de ejecución inmediata, tienen carácter preventivo y transitorio, surten efectos inmediatos, contra ellas no procede recurso alguno y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.

Artículo 33. Medidas preventivas sobre agentes y bienes extranjeros. Las preventivas podrán ser aplicadas a personas extranjeras y sus bienes, siempre que los bienes o las personas se encuentren dentro del territorio nacional. En caso de que el agente sancionado tenga residencia en un país extranjero, la autoridad ambiental enviará el auto de inicio y terminación del proceso sancionatorio a la Cancillería colombiana para que esta los envíe al país de residencia del presunto infractor y en el caso de que sea sancionado, la Cancillería adelante las gestiones necesarias para hacer efectiva la sanción impuesta.

Artículo 34. Costos de la imposición de las medidas preventivas. Los costos en que incurra la autoridad ambiental con ocasión de las medidas preventivas, tales como: Transporte, almacenamiento, seguros, entre otros, correrán por cuenta del infractor. En caso del levantamiento de la medida, los costos deberán ser cancelados antes de poder devolver el bien o reiniciar o reabrir la obra.

Artículo 35. Levantamiento de las medidas preventivas. Las medidas preventivas se levantarán de oficio o a petición de parte, cuando se compruebe que han desaparecido las causas que las originaron.

Artículo 36. Tipos de medidas preventivas. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las Corporaciones Autónomas Regionales, las de Desarrollo Sostenible y las Unidades Ambientales de los grandes centros urbanos, los establecimientos públicos que trata la Ley 768 de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, impondrán al infractor de las normas ambientales, mediante acto administrativo motivado y de acuerdo con la gravedad de la infracción alguna o algunas de las siguientes medidas preventivas:

Amonestación escrita.

Decomiso preventivo de productos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción.

Aprehensión preventiva de especímenes, productos y subproductos de fauna y flora silvestres.

Suspensión de obra o actividad cuando pueda derivarse daño o peligro para el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana o cuando el proyecto, obra o actividad se haya iniciado sin permiso, concesión, autorización o licencia ambiental o ejecutado incumpliendo los términos de los mismos.

Parágrafo. Los costos en que incurra la autoridad ambiental por la imposición de las medidas preventivas como almacenamiento, transporte, vigilancia, parqueadero, destrucción, demolición, entre otros, serán a cargo del infractor.

Artículo 37. Amonestación escrita. Consiste en la llamada de atención escrita a quien presuntamente ha infringido las normas ambientales sin poner en peligro grave la integridad o permanencia de los recursos naturales, el paisaje o la salud de las personas. La amonestación puede incluir la asistencia a cursos obligatorios de educación ambiental. El infractor que incumpla la citación al curso será sancionado con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Este trámite deberá cumplir con el debido proceso, según el artículo 3° de esta ley.

Artículo 38. Decomiso y aprehensión preventivos. Consiste en la aprehensión material y temporal de los especímenes de fauna, flora, recursos hidrobiológicos y demás especies silvestres exóticos y el de productos, elementos, medios, equipos, vehículos, materias primas o implementos utilizados para cometer la infracción ambiental o producido como resultado de la misma.

Cuando los elementos aprehendidos representen peligro para la salud humana, vegetal o animal, la autoridad ambiental procederá de inmediato a su inutilización, destrucción o incineración a costa del infractor. Los productos perecederos que no puedan ser objeto de almacenamiento y conservación podrán ser entregados para su uso a entidades públicas, de beneficencia o rehabilitación, previo concepto favorable de la entidad sanitaria competente en el sitio en donde se hallen los bienes objeto del decomiso. En caso contrario, se procederá a su destrucción o incineración, previo registro del hecho en el acta correspondiente.

Parágrafo. Se entiende por especie exótica la especie o subespecie taxonómica, raza o variedad cuya área natural de dispersión geográfica no se extiende al territorio nacional ni a aguas jurisdiccionales y si se encuentra en el país, es como resultado voluntario o involuntario de la actividad humana”.

Artículo 39. Suspensión de obra, proyecto o actividad. Consiste en la orden de cesar, por un tiempo determinado que fijará la autoridad ambiental, la ejecución de un proyecto, obra o actividad cuando de su realización pueda derivarse daño o peligro a los recursos naturales, al medio ambiente, al paisaje o la salud humana o cuando se haya iniciado sin contar con la licencia ambiental, permiso, concesión o autorización o cuando se incumplan los términos, condiciones y obligaciones establecidas en las mismas.

Artículo 40. Sanciones. Las sanciones señaladas en este artículo se impondrán como principales o accesorias al responsable de la infracción ambiental. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las Corporaciones Autónomas Regionales, las de Desarrollo Sostenible, las Unidades Ambientales de los grandes centros urbanos a los que se refiere el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, los establecimientos públicos que trata el artículo 13 de la Ley 768 de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, impondrán al infractor de las normas ambientales, de acuerdo con la gravedad de la infracción mediante resolución motivada, alguna o algunas de las siguientes sanciones:

1. Multas diarias hasta por cinco mil (5.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

2. Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio.

3. Revocatoria o caducidad de licencia ambiental, autorización, concesión, permiso o registro.

4. Demolición de obra a costa del infractor.

5. Decomiso definitivo de especímenes, especies silvestres exóticas, productos y subproductos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción.

6. Restitución de especímenes de especies de fauna y flora silvestres.

7. Trabajo comunitario según condiciones establecidas por la autoridad ambiental.

Parágrafo 1°. La imposición de las sanciones aquí señaladas no exime al infractor de ejecutar las obras o acciones ordenadas por la autoridad ambiental competente, ni de restaurar el medio ambiente, los recursos naturales o el paisaje afectados. Estas sanciones se aplicarán sin perjuicio de las acciones civiles, penales y disciplinarias a que hubiere lugar.

Parágrafo 2°. El Gobierno Nacional definirá mediante reglamento los criterios para la imposición de las sanciones de que trata el presente artículo, definiendo atenuantes y agravantes. Se tendrá en cuenta la magnitud del daño ambiental y las condiciones socioeconómicas del infractor.

Artículo 41. Prohibición de devolución de especímenes silvestres o recursos procedentes de explotaciones ilegales. Cuando la fauna, flora u otros recursos naturales aprehendidos o decomisados preventivamente sean resultado de explotaciones ilegales, no procederá, en ningún caso, la devolución de los mismos al infractor, salvo el caso considerado en el artículo 52, numeral 6.

Artículo 42. Mérito ejecutivo. Los actos administrativos expedidos por las autoridades ambientales que impongan sanciones pecuniarias prestan mérito ejecutivo y su cobro se hará a través de la jurisdicción coactiva.

Parágrafo. El valor de las sanciones pecuniarias impuestas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, ingresará a una subcuenta especial del Fonam.

Artículo 43. Multa. Consiste en el pago de una suma de dinero que la autoridad ambiental impone a quien con su acción u omisión infringe las normas ambientales.

Artículo 44. Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio. Consiste en poner fin a las actividades o tareas que en ellos se desarrollan, por la existencia de hechos o conductas contrarias a las disposiciones ambientales. Es temporal si se impone por un determinado período de tiempo y es definitivo cuando así se indique o no se fije un límite en el tiempo.

El cierre podrá imponerse para todo el establecimiento, edificación o servicio o solo para una parte o proceso que se desarrolle en él. Una vez en firme el acto administrativo a través del cual se impone una sanción de cierre temporal o definitivo, no podrá adelantarse actividad alguna en la edificación, establecimiento o servicio. Si el cierre recae sobre una parte del establecimiento, edificación o servicio, no podrá adelantarse la actividad específica en la zona, área o sección cerrada. En uno u otro caso el sancionado podrá desarrollar lo necesario para el necesario mantenimiento del inmueble.

La autoridad ambiental competente deberá tomar las medidas pertinentes para la ejecución de la sanción y se hará efectiva mediante la imposición de sellos, bandas u otros medios apropiados para asegurar el cumplimiento de la sanción.

Artículo 45. Revocatoria o caducidad de la licencia, permiso, concesión, autorización o registro. Consiste en dejar sin efectos los actos administrativos a través de los cuales se otorgó la licencia ambiental, permiso, autorización, concesión o registro.

Artículo 46. Demolición de obra. Consiste en la destrucción a costa del infractor de una obra bajo parámetros técnicos establecidos por la autoridad competente en los casos a que hubiere lugar. La sanción de demolición de obra implica que el infractor deberá realizarla directamente y en caso contrario, será efectuada por la autoridad ambiental, quien repetirá contra el infractor por los gastos en que incurra mediante proceso ejecutivo.

Artículo 47. Decomiso definitivo de productos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción. Consiste en la aprehensión material y definitiva de los productos, elementos, medios e implementos utilizados para infringir las normas ambientales.

Una vez decretado el decomiso definitivo, la autoridad ambiental podrá disponer de los bienes para el uso de la entidad o entregarlos a entidades públicas para facilitar el cumplimiento de sus funciones, a través de Convenios Interinstitucionales que permitan verificar la utilización correcta.

Artículo 48. Restitución de especímenes de especies silvestres. Consiste en la aprehensión material y el cobro del costo de todo el proceso necesario para la adecuada restitución de los individuos, especímenes y/o muestras de especies silvestres o productos del medio ambiente que pertenecen al Estado que se hayan aprovechado, movilizado, transformado y/o comercializado sin la autorización ambiental respectiva o con violación de las disposiciones ambientales que regulan la materia.

Parágrafo. Los costos en que se incurra con ocasión de la restitución de especies silvestres y su manejo posterior, serán a cargo del infractor y harán parte de la restitución cuando ella sea impuesta como sanción del proceso. En todos los casos en que se haga efectiva la medida especial de restitución, las autoridades ambientales competentes deberán imponer las medidas preventivas y sancionatorias a que haya lugar.

Artículo 49. Trabajo comunitario en materia ambiental. Con el objeto de incidir en el interés del infractor por la preservación del medio ambiente, los recursos naturales y el paisaje, la autoridad ambiental podrá imponer la sanción de trabajo comunitario en materias ambientales a través de su vinculación temporal en alguno de los programas, proyectos y/o actividades que la autoridad ambiental tenga en curso directamente o en convenio con otras autoridades. Esta medida solo podrá reemplazar las multas solo cuando los recursos económicos del infractor lo requieran, pero podrá ser una medida complementaria en todos los casos.

Parágrafo. El Gobierno Nacional reglamentará las actividades y procedimientos que conlleva la sanción de trabajo comunitario en materia ambiental y la medida preventiva de asistencia a cursos obligatorios de educación ambiental como parte de la amonestación.

T I T U L O VI

DISPOSICION FINAL DE ESPECIMENES DE FAUNA Y FLORA SILVESTRE RESTITUIDOS

Artículo 50. Disposición provisional en materia de aprehensión preventiva de especímenes de especies de flora y fauna silvestres. En los eventos de decomiso preventivo en los cuales la autoridad ambiental no cuente con las instalaciones, infraestructura o equipos necesarios para mantener en forma adecuada los individuos o especímenes de fauna y flora silvestres utilizados en la comisión de la infracción ambiental, se procederá a ubicarlos provisionalmente en Centros de Atención y Valoración, CAV, hogares de paso, zoológicos, jardines botánicos u otros sitios aptos para tal efecto.

Artículo 51. Destrucción o inutilización. En los eventos en que los especímenes de fauna y flora silvestres, productos, implementos, medios y elementos objeto de aprehensión representen riesgo para la salud humana, animal o vegetal o se encuentren en estado de descomposición o amenacen en forma grave al medio ambiente o los recursos naturales, la autoridad ambiental competente determinará el procedimiento adecuado para su destrucción o inutilización, previo levantamiento y suscripción de acta en el cual consten tales hechos para efectos probatorios.

Artículo 52. Disposición final de fauna silvestre decomisados o aprehendidos preventivamente o restituidos. Impuesto el decomiso provisional o aprehensión provisional o la restitución de especímenes de fauna silvestre, la autoridad ambiental competente mediante acto administrativo debidamente motivado podrá disponer de los individuos o especímenes de fauna y/o flora utilizados para cometer la infracción en cualquiera de las siguientes alternativas:

1. Liberación. Cuando el decomiso preventivo o definitivo o la restitución verse sobre especímenes de fauna silvestre se procederá a buscar preferentemente su libertad, siempre y cuando existan los elementos de juicio que permitan determinar que los especímenes objeto de liberación y el ecosistema en la cual serán liberados no sufrirían un daño o impacto mayor que el beneficio que pueda presentar su liberación. Bajo ninguna circunstancia las especies exóticas podrán ser objeto de esta medida.

2. Disposición en Centro de Atención, valoración y rehabilitación. En los eventos en los que no sea factible la liberación de los individuos, las autoridades ambientales competentes podrán disponer de estos en los Centros de Atención, valoración y rehabilitación de la fauna y flora silvestre, especialmente creados para esos efectos. La fauna y flora silvestre pertenecen a la Nación. Por consiguiente, el Gobierno Nacional destinará los recursos necesarios de su presupuesto para el sostenimiento de los Centros de Atención, Valoración y Rehabilitación de Fauna y Flora silvestres.

3. Destrucción, incineración y/o inutilización. En los casos en que el material animal objeto de decomiso represente riesgos para la salud humana, animal o vegetal, la autoridad ambiental competente dispondrá el procedimiento adecuado para su destrucción o inutilización. De igual forma, se procederá en los casos en los que se haya efectuado decomiso de pieles, pelos, carne, colmillos, garras y otros productos de origen animal.

4. Entrega a zoológicos, red de amigos de la fauna. La autoridad ambiental competente podrá colocar a disposición de zoológicos, de centros creados por la red de amigos de la fauna, establecimientos afines, Fundaciones y/o entidades públicas que tengan como finalidad la investigación y educación ambiental, en calidad de tenedores, los especímenes que no sean objeto de liberación o de disposición en los centros de atención, valoración y rehabilitación.

5. Entrega a zoocriaderos. Los individuos que a juicio de la autoridad ambiental competente tengan la calidad para ser o llegar a ser pie parental, pueden ser objeto de disposición en calidad de tenencia en zoocriaderos que manejen la especie en cuestión y que se encuentren legalmente establecidos con la condición de preservarlos, no pueden ser comercializados ni donados a un tercero.

6. Tenedores de fauna silvestre. En casos muy excepcionales y sin perjuicio de las sanciones pertinentes. Cuando la autoridad ambiental considere que el decomiso de especímenes vivos de fauna silvestre implica una mayor afectación para estos individuos, soportado en un concepto técnico, podrán permitir que sus actuales tenedores los conserven y mantengan, siempre y cuando se registren previamente ante la autoridad ambiental y cumplan con las obligaciones y responsabilidades que esta determine en materia de manejo de las especies a conservar.

7. Liberaciones en semicautiverio. Cuando los individuos de especies de fauna silvestre no cuenten con las condiciones para volver al medio natural, pero tengan las condiciones de salud necesarias, la autoridades ambientales encargadas podrán celebrar convenios con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, para hacer liberaciones en semicautiverio. Consistirán en la adecuación de un área en zonas rural o urbana –como en jardines botánicos, plazas o parques de pueblos o ciudades– donde los animales estarán libres en un medio con iguales condiciones que su medio natural, pero limitados por barreras naturales o artificiales que impidan la afectación de las poblaciones naturales y la salud pública. El alimento y cuidados necesarios para su subsistencia serán proveídos por el custodio, que además deberá velar por su bienestar.

Parágrafo 1º. En el acto administrativo de disposición final de fauna silvestre y demás elementos restituidos, se establecerán clara y expresamente las obligaciones y responsabilidades de quien los recepciona y de la autoridad ambiental que hace entrega de ellos. El incumplimiento de dichas obligaciones dará lugar a la revocatoria del acto. El acta de recibo correspondiente será suscrita por ambas partes. Se podrá acordar quién será titular de los resultados de las investigaciones o productos obtenidos a partir de dichos elementos. En ningún caso los elementos restituidos podrán ser comercializados o donados. Los costos incurridos serán a cargo del infractor y podrán ser transferidos a la persona natural o jurídica encargada de la manutención de los individuos. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial reglamentará lo dispuesto en el presente artículo.

Parágrafo 2º. Para garantizar la evidencia en los procesos penales, las autoridades ambientales conservarán documentos, registros fílmicos o fotográficos y de todos los demás medios que puedan constituirse como prueba en esos procesos y los conservarán y allegarán a los respectivos procesos penales en las condiciones que la ley exige para la cadena de custodia.

Parágrafo 3º. Corresponde a las autoridades ambientales vigilar el buen estado de los animales otorgados en custodia o tenencia y velar para que las condiciones técnicas, nutricionales y de hábitat sean las adecuadas para los especímenes. Las autoridades ambientales podrán revocar las entregas, tenencias o custodias en caso de incumplimiento de estas condiciones.

Artículo 53. Disposición final flora silvestre restituidos. Impuesta la restitución de especies silvestres de flora, la autoridad ambiental competente mediante acto administrativo debidamente motivado podrá disponer de los individuos o especímenes de flora utilizados para cometer la infracción en cualquiera de las siguientes alternativas:

1°. Disposición al medio natural. Si los especímenes de flora silvestre nativa tienen las condiciones necesarias para regresar al medio natural sin sufrir menoscabo o daño, la autoridad ambiental, previo estudio, lo dispondrá. Bajo ningún motivo podrá disponerse especímenes de flora que no sea nativa en el medio natural.

2°. Disposición en Centros de Atención y Valoración, CAV. Cuando sea factible la disposición al medio natural de los individuos, la autoridad ambiental ubicará a estos en los Centros de Atención y Valoración de fauna y flora silvestres creados para estos efectos.

3°. Destrucción, incineración o inutilización. Cuando el material vegetal decomisado represente peligro para la salud humana, animal o vegetal, la autoridad ambiental dispondrá el procedimiento adecuado para su destrucción o inutilización.

4°. Entrega a jardines botánicos, red de amigos de la flora. La autoridad ambiental competente podrá colocar a disposición de jardines botánicos, de centros creados por la red de amigos de la flora, establecimientos afines y/o entidades públicas que tengan como finalidad la investigación y educación ambiental, en calidad de tenedores, los especímenes, productos y subproductos de flora que no sean objeto de disposición al medio natural o en los Centros de Atención y Valoración, CAV.

5°. Entrega a viveros u otras organizaciones de conservación como arboretums o reservas forestales. Los especímenes, productos y subproductos que a juicio de la entidad ambiental pueden ser entregados en tenencia a aquellos viveros legalmente establecidos, que los manejen debidamente, con la condición de preservarlos, más no comercializarlos ni donarlos a terceros.

6º. Entrega a entidades públicas. Los productos y subproductos maderables pueden ser entregados a entidades públicas para facilitar el cumplimiento de sus funciones estatales, a través de Convenios Interinstitucionales que permitan verificar la utilización correcta de los mismos.

Parágrafo. En el acto administrativo de disposición final de flora silvestre y demás elementos restituidos se establecerán clara y expresamente las obligaciones y responsabilidades de quien los recepciona y de la autoridad ambiental que hace entrega de ellos. El incumplimiento de dichas obligaciones dará lugar a la revocatoria del acto. El acta de recibo correspondiente será suscrita por ambas partes. Se podrá acordar quién será titular de los resultados de las investigaciones o productos obtenidos a partir de dichos elementos. En ningún caso los elementos restituidos podrán ser comercializados o donados. Los costos incurridos serán a cargo del infractor y podrán ser transferidos a la persona natural o jurídica encargada de la manutención de los individuos. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial reglamentará lo dispuesto en el presente artículo.

Artículo 54. Disposición final productos del medio ambiente restituidos. Impuesta la restitución de productos del medio ambiente explotados ilegalmente que pertenecen al Estado, la autoridad ambiental competente mediante acto administrativo debidamente motivado podrá disponer de los bienes para el uso de la entidad o entregarlos a entidades públicas para facilitar el cumplimiento de sus funciones a través de Convenios Interinstitucionales que permitan verificar la utilización correcta.

T I T U L O VII

DEL MINISTERIO PUBLICO AMBIENTAL

Artículo 55. El Ministerio Público en materia ambiental. El Ministerio Público en materia ambiental será ejercido por el Procurador General de la Nación a través del Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios y 30 Procuradores Judiciales Ambientales y Agrarios, los cuales serán asignados en los departamentos en la forma que este señale. Dos de los Procuradores Ambientales y Agrarios designados tendrán competencia en todo el territorio nacional.

Artículo 56. Funciones de los Procuradores Judiciales Ambientales y Agrarios. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes que establezcan las funciones y estructura general de la Procuraduría General de la Nación y la norma que crea y organiza la jurisdicción agraria, el Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y Agrarios y los Procuradores Judiciales Ambientales y Agrarios ejercerán, además de las funciones contenidas en otras normas legales, la siguiente:

Velar por el estricto cumplimiento de lo dispuesto en la Constitución Política, las leyes, decretos, actos administrativos y demás actuaciones relacionadas con la protección del medio ambiente y utilización de los recursos naturales.

Las autoridades que adelanten procesos sancionatorios ambientales deberán comunicar a los Procuradores Judiciales Ambientales y Agrarios los autos de apertura y terminación de los procesos sancionatorios ambientales.

T I T U L O VIII

PORTALES DE INFORMACION PARA EL CONTROL DE LA NORMATIVIDAD AMBIENTAL

Artículo 57. Registro Único de Infractores Ambientales, RUIA. Créase el Registro Único de Infractores Ambientales –RUIA– a cargo del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. El RUIA deberá contener, al menos, el tipo de falta por la que se le sancionó, lugar de ocurrencia de los hechos, sanción aplicada, fecha en que queda ejecutoriado el acto administrativo que impone la sanción y el número, autoridad ambiental que adelantó la investigación y fecha de ejecución o cumplimiento de la sanción, el nombre e identificación del infractor y en caso de ser un persona jurídica aparecerá el nombre de la empresa, NIT y el nombre e identificación del representante legal.

Artículo 58. Información del RUIA. La información del registro será pública y de fácil acceso para las autoridades ambientales y la comunidad en general y será prueba suficiente para demostrar la reincidencia en sanciones ambientales. La información del RUIA deberá ser actualizada al menos una vez al mes por las autoridades obligadas a reportarla.

Artículo 59. Obligación de reportar al RUIA. Todas las autoridades que sancionen a través del procedimiento sancionatorio ambiental deberán reportar la información para el registro en los términos y condiciones que para tal efecto reglamente el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

La omisión de reportar dará lugar a falta disciplinaria en los términos señalados por la ley.

Parágrafo. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en un término no mayor a seis (6) meses, contados a partir de la expedición de esta ley, reglamentará todo lo concerniente al funcionamiento y manejo del Registro Unico de Infractores Ambientales –RUIA– el cual será administrado por ese Ministerio con el apoyo logístico y técnico de todas las autoridades ambientales del país.

Artículo 60. Portal de Información sobre Fauna Silvestre –PIFS–. Créase el Portal de Información sobre Fauna Silvestre –PIFS– a cargo del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. El PIFS deberá contener, al menos, decomisos para cada especie, el número de individuos, la fecha y lugar de su realización. El seguimiento sobre cada individuo o grupo de individuos, reportando lugar donde se encuentra, el estado y en caso de disposición final la fecha, su lugar de destino, las fechas de verificaciones realizadas sobre el estado de los especímenes. Así mismo, proveerá información básica como localización, especies que poseen y contactos sobre los Centros de Atención y Valoración –CAV– hogares de paso, zoológicos, zoocriaderos, tenedores y custodios, centros de rehabilitación e investigación que trabajan con fauna silvestre. El PIFS tendrá, al menos, una ficha técnica de todos los estudios sobre fauna silvestre que las autoridades ambientales o los institutos de investigación del SINA han realizado, autorizado o patrocinado; la lista de los centros de rehabilitación.

La Información del PIFS será pública y de fácil acceso para las autoridades ambientales y la comunidad en general. Deberá ser actualizada al menos una vez al mes.

Artículo 61. Convenios de cooperación interadministrativos. Las autoridades ambientales en los diferentes niveles deberán celebrar convenios de cooperación interinstitucional que permitan el intercambio para mantenimiento, rehabilitación y liberación de especímenes de fauna silvestre; de manera que las autoridades ambientales, pagando los costos de mantenimiento, puedan enviar los especímenes aprehendidos en su jurisdicción a otras autoridades o centros de rehabilitación ubicados en lugares con condiciones más apropiadas para esas especies y que les permitan su pronta liberación.

Para facilitar este proceso, el PIFS publicará el costo diario de mantenimiento de un individuo de cada especie en los diferentes centros de rehabilitación de especies, tanto de las Corporaciones, como de aquellos con convenios con estas.

Todos los convenios, así como los envíos y liberaciones que surjan con ocasión de ello, deberán ser publicados en el PIFS.

T I T U L O IX

DISPOSICIONES FINALES

Artículo 62. Apoyo de las entidades públicas y de las autoridades de policía. Cuando las circunstancias lo requieran, otras entidades públicas y las autoridades de policía deberán ofrecer su apoyo y acompañamiento a las autoridades ambientales.

Las autoridades ambientales, los entes de control, el DAS, el CTI, los Institutos de Investigación Científica del SINA, la Policía Nacional, la Policía de Carreteras, las demás autoridades de policía, las entidades de apoyo al SINA como el ICA, la DIAN y los entes territoriales, crearán comités de control al tráfico ilegal de especies silvestres a fin de prevenir, evitar y controlar el aprovechamiento, la movilización, transformación, comercialización nacional e internacional de las mismas. Estos Comités operarán de manera conjunta y coordinada de acuerdo con sus funciones legales y según la normativa vigente en la materia.

Artículo 63. Extensión del procedimiento. Las sanciones contempladas en los artículos 28, 39 y 35 de la Ley 47 de 1993 para el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, continúan vigentes con el procedimiento adoptado en la presente ley.

Artículo 64. Transición de procedimientos. El procedimiento dispuesto en la presente ley es de ejecución inmediata. Los procesos sancionatorios ambientales en los que se hayan formulado cargos al entrar en vigencia la presente ley, continuarán hasta su culminación con el procedimiento del Decreto 1594 de 1984.

Artículo 65. Reglamentación interna. Con fundamento en las disposiciones aquí contenidas, las autoridades ambientales establecerán mediante acto administrativo motivado, la distribución interna de funciones y responsabilidades para tramitar los procedimientos sancionatorios ambientales en el área de su jurisdicción.

Artículo 66. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación, deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Capítulo XI, artículos 116 y siguientes del Decreto 948 de 1995 y subroga los artículos 83 a 86 de la Ley 99 de 1993.

El Presidente del honorable Senado de la República,

REPUBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL

Publíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 21 de julio de 2009.

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

2009-08-29T17:30:00.004-05:00

NUEVA PAGINA WEB PARA LOS ESTUDIOSOS DEL DERECHO AMBIENTAL COLOMBIANO

Queridos amigos de elambientalista, les informamos que se ha creado una nueva página web, especialmente dedicada a quienes estudian y se consagran al Derecho Ambiental Colombiano. Dicha página, precisamente denomionada así, DERECHO AMBIENTAL COLOMBIANO, la pueden consultar abriendo www.ambientalcolombiano.blogspot.com.

Esperamos que nuestra recomendación sea de su agrado, utilidad y consulta.

2009-08-14T18:28:00.005-05:00

Economía y medio ambiente Va siendo hora de que, aprovechando que existe tanta incertidumbre económica por estas épocas, también desde la perspectiva ambiental abordemos el tema. Como lo haremos en varias columnas comencemos con algunas nociones generales. La teoría económica tiene tres facetas para abordar el tema del mejoramiento ambiental. La primera de ellas, es definir en términos económicos los temas ambientales, es decir la teoría económica puede contribuir a la identificación de las causas de degradación y de destrucción ambiental. Desde la perspectiva de la economía clásica, el desarrollo sostenible ha demostrado que los patrones de desarrollo que la humanidad ha estado aplicando a desatado un deterioro en el medio ambiente. Los procesos de producción han generado la degradación y el agotamiento del medio ambiente, generando dos clases de costos, aquellos soportados por la sociedad como “costos sociales”. Y los costos que son asumidos por los productores porque son ellos los que deben asumirlos (costos privados). En segundo lugar, las herramientas e instrumentos económicos pueden ser utilizados para alcanzar metas ambientales tales como la reducción y posterior control de la contaminación. Estas herramientas pueden ser agrupadas en: 1) Herramientas de regulación económica: que corresponde a la intervención estatal sobre las actividades de los entes privados. Al establecer incentivos para evitar la destrucción del ambiente a través de la regulación económica, se están obteniendo fondos para un posterior control y acción ambiental. Ejemplos de esta regulación son los impuestos o la contabilidad nacional a través de la cual el PNB refleja la degradación o el deterioro de los recursos ambientales. 2) Herramientas basadas en mecanismos del mercado: el mercado al incluir los costos de deterioro ambiental o los costos de la lucha contra la contaminación, puede estar en condiciones de integrar exitosamente los diferentes enfoques económicos para la internalización de las externalidades y, 3) Herramientas de autorregulación: la base de este método es que la industria y por ende los negocios, están en capacidad de autorregularse de manera que no solo se promuevan sus intereses particulares sino aquellos que de la comunidad en general; aquí hay un poco de lo que se denomina y está en boga como responsabilidad social corporativa. Y en tercer lugar, la teoría económica plantea encontrar mecanismos teniendo en cuenta el impacto ambiental. La teoría económica ofrece varios métodos para la valoración de costos, pero no indica bajo qué circunstancias se deben aplicar. La noción del costo social sigue siendo subjetiva, es decir, cada miembro de la comunidad valora el daño al medio ambiente desde su perspectiva. El espacio de la columna no nos da para agotar con suficiencia el tema. Ya lo habrá. Pero es importante no perder de vista que esta crisis mundial también tiene sus causas en el hecho de que los recursos que hacen posible la producción y el crecimiento se agotan cada vez más rápido. Y cada vez generamos más contaminación. ¿Qué hacemos?

2009-06-05T12:12:00.006-05:00

El día mundial del medio ambiente Celebramos el Día Mundial del Medio Ambiente (que ahora se ha dado en conocer por la sigla DMMA) y que fue establecido por la Asamblea General de las Naciones Unidas para marcar la apertura de la Conferencia de Estocolmo sobre el medio ambiente Humano. Esta fue la primera gran convocatoria de países alrededor del tema ambiental y ya que comenzó el 5 de junio de 1972, se decidió que ése día fuera conmemorado cada año. El DMMA es uno de los vehículos principales a través del cual Naciones Unidas estimula el conocimiento mundial del medio ambiente y aumenta la atención y acción política para resolver las problemáticas que padece.

La agenda que las Naciones Unidas le propuso al orbe para el 2009 fue: dar una cara humana a los problemas medio ambientales; autorizar a las personas para hacerse agentes activos del desarrollo sostenible y equitativo; promover una mayor comprensión sobre que las comunidades son cruciales para cambiar actitudes hacia los problemas medio ambientales; e impulsar a todas las naciones y a sus habitantes a disfrutar un futuro más seguro y más próspero.

El lema para DMMA 2009 es "Su Planeta lo necesita a usted unido para combatir el Cambio Climático". Y éste refleja la urgencia que existe para que las naciones concierten un nuevo tratado en la convención crucial del clima que se reúne en Copenhague en unos 180 días. Igual se está aprovechando para que se fortalezcan los esfuerzos por superar la pobreza y mejorar la condición de todos los bosques. Este año, la celebración del día del Medio Ambiente se realiza en México,

lo que refleja la preocupación que tiene dicha nación por los efectos del cambio climático y su interés para participar más activamente en los mercados de carbono. Hay que recordar que Ciudad de México es una de las urbes que más CO2 y partículas en suspensión por fuente móvil produce en el planeta.

Otra cosa que podemos hacer es adoptar prácticas que reduzcan las emisiones de dióxido de carbono. Limitar el número de horas que mantenemos encendidos nuestros vehículos y los aparatos de calefacción o estufas en el hogar. Tratar sobre el tema a otras personas y particularmente a los niños. Esto puede llegar ser eficaz y a hallar ideas que puedan conducir a soluciones creativas y originales. Otra conducta que puede ayudar mucho, es procurar consumir la mínima energía posible (disminuir nuestras prácticas de consumo que además nos alivian el bolsillo); se puede mejorar el consumo energético en los hogares, equipos electrónicos y computadores.

Necesitamos más.

2009-05-02T14:47:00.004-05:00

REFLEXIONES SOBRE EL PAPEL DEL DERECHO EN LA PROTECCIÓN AMBIENTAL

El Derecho se situa en el campo del "deber ser" lo que a su vez nos lleva a concluir que la esencia del Derecho es la norma y ésta determina la conducta que "deben" asumir los seres humanos en la sociedad.

La razón del Derecho es asegurar cómo "deben" ser las cosas y los comportamientos en procura de alcanzar la paz y convivencia social. Por ello en materia ambiental, la ciencia del Derecho cumple también su papel de buscar el bienestar social. Pero ya no sólo, como hizo carrera desde el ejercicio de las prácticas jurídicas, se trata de resolver los conflictos; es más, se trata de evitarlos por el camino de la aceptación ciudadana y la perfección del Estado de Derecho.

El Derecho Ambiental, el que puede generar conflictos entre los hombres (por su uso, por su escases, con su deterioro, etc) cumple un papel con creciente importancia.

El reto de las nuevas generaciones de estudiosos jurídicos ambientalistas, es el de hallar nuevos y renovados mecanismos que aseguren convivencia social desde la prevención real más que desde la resolución de los conflictos.

2009-03-15T08:56:00.003-05:00

Las áreas protegidas Por: Alvaro Hernando Cardona González Es bueno que este espacio también sirva para que nuestros visitantes empiecen a conocer conceptos muy utilizados en materia ambiental. Precisamente, con base en un corto ensayo académico que la profesora Eugenia Ponce de León nos proponemos abordar el tema de las áreas protegidas en la legislación colombiana; ojala sea de su agrado. En primer lugar, es necesario enmarcarse dentro de la Constitución Política de 1991 que señaló un conjunto de deberes ambientales a cargo del Estado, entre los que sobresalen, el deber de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para lograr tales fines. El Estado además debe planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; regular el ingreso y salida del país de los recursos genéticos y su utilización de acuerdo con el interés nacional; y cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas fronterizos. Adicionalmente, la Constitución consagró deberes compartidos entre el Estado y los particulares como la obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la nación, así como obligaciones a cargo de las personas de manera exclusiva como la de proteger los recursos naturales del país y velar por la conservación del ambiente sano. Específicamente para los parques naturales, la Carta señaló que estos son inalienables, imprescriptibles e inembargables. La definición de área protegida es la que consagró el Convenio sobre Diversidad Biológica, aprobado por la Ley 165 de 1994. Así, el artículo 2 de dicha Ley dispone que “por área protegida se entiende un área definida geográficamente que haya sido designada o regulada y administrada a fin de alcanzar objetivos específicos de conservación”; se refiere a la conservación de los recursos naturales que allí se encuentren. De esa definición se derivan unos elementos que son característicos de las áreas protegidas, a saber: a) el área debe definirse geográficamente, lo que significa la delimitación del área a proteger. Esto es fundamental ya que esos límites señalan el espacio terrestre o marino sobre cual se hará efectiva la afectación al uso que implica la respectiva declaración. Allí van a adoptar las especiales medidas de conservación y manejo de los recursos naturales. b) El área debe ser designada y someterse a actividades de administración, es decir, manejarse para lograr los fines perseguidos con la declaratoria como área protegida. Hace relación a dos cosas, por una parte, implica que estas áreas deben ser declaradas formalmente de acuerdo con el procedimiento y acto que prevea la legislación para la categoría respectiva, y por la autoridad competente. Y por la otra hay un compromiso posterior de manejo del área por medios eficaces. c) La declaración busca alcanzar unos objetivos de conservación de los recursos naturales que dentro de dicha área puedan hallarse. El sistema de áreas protegidas es muy importante para Colombia considerado un país privilegiado por la biodiversidad. La riqueza de Colombia está ahí.

2009-03-07T18:53:00.005-05:00

EL AUTOR DE ESTA PÁGINA

FORMACIÓN: Abogado de la Universidad Externado de Colombia, terminó la Maestría en Derecho de los Recursos Naturales (en tesis) y la especialización en Instituciones Jurídico-Políticas de Derecho Público. Especializado en Derecho Minero-Energético. Cursó los diplomados en Docencia Universitaria y en Conciliación. También ha participado en varios cursos y seminarios con las universidades de El Rosario, Santo Tomás de Aquino, Los Andes y Externado de Colombia. ACADEMIA: Se ha desempeñado como profesor catedrático de pregrado de las universidades ESAP, Antonio Nariño, Surcolombiana, Cooperativa de Bogotá y Cooperativa de Neiva en los programas de derecho, administración de empresas y contaduría. Igualmente en las especializaciones de derecho ambiental de las universidades Externado de Colombia en Bogotá y Medellín y del Rosario. Ha aplicado como conferencista invitado de FENALCO, del CTI, Corhuila y las universidades Surcolombiana, Cooperativa de Neiva, Javeriana y Externado de Colombia en temas sobre títulos valores, marco normativo de los recursos naturales, economía y medio ambiente, aguas y ordenamiento territorial. Actualmente dirige y/o coordina varios semilleros de investigación sobre derecho Ambiental y Derecho de Transporte en la Universidad Surcolombiana. EXPERIENCIA PROFESIONAL: Ha sido Abogado de la Oficina de Relaciones Industriales del SENA en Bogotá; Secretario de Fomento Agropecuario y Minero del Huila; Gobernador encargado del Huila; litigante miembro del Colegio de Abogados del Huila y como tal asesor jurídico de los municipios de La Plata, La Argentina, Tesalia y Paicol además de las compañías Carvajal S.A., Ciautos Ltda.., BIC, Banco Superior y La Previsora S.A. Se desempeñó como primer Jefe Jurídico de la CAM (Corporación Autónoma Regional del Alto Magdalena) fue miembro y secretario del Comité Jurídico del Sistema Nacional Ambiental-SINA, primer Director Seccional de Cormagdalena y Subcontralor del Huila, Director de Justicia Municipal de Neiva y Secretario (E) de Gobierno y Convivencia de Neiva y Superintendente de Puertos y Transporte de Colombia. PUBLICACIONES: Es coautor de los libros titulados Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente Tomo I, Tomo II, Tomo V y Tomo VI; Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente; Justicia Ambiental-Acciones judiciales para la defensa del Medio Ambiente; Derecho de Aguas Tomos I y Tomo II, todos editados por la universidad Externado de Colombia. Es autor de varios ensayos publicados en las revistas Pielagus de la Universidad Surcolombiana y Alé-Kumá de la Universidad Cooperativa. Ha sido editorialista de la revista Fomentar de la Secretaría de Fomento Agropecuario del Huila, de Cifras Huilenses de la Contraloría Departamental del Huila, y de Superinformando de la Superintendencia de Puertos y Transporte. Desde 1999 es columnista de opinión en el Diario del Huila. Y desde el año 2005 mantiene la página electrónica www.elambientalista.blogspot.com

2009-03-07T18:32:00.002-05:00

EL VIDEO AMBIENTALISTA

NUESTROS VISITANTES

2008-12-18T09:16:00.003-05:00

Nuestra página, que ya cumple cinco (5) años de estar publicada en la web, vuelve por sus fueros estimados estudiosos del Derecho Ambiental. Por ello encontrán novedades y más información a su disposición. A partir de ahora contaremos con corresponsales en Suramèrica, España e Italia que harán más amenos y varios los temas presentados. Pero también queremos invitar a nuestros asiduos visitantes para que nos presenten sus sugerencias y contribuyan con el enriquecimiento al estudio de la ciencia jurídica interesada en medio ambiente, recursos naturales (renovables) y desarrollo sostenible. Estamos dispuestos a publicar periodicamente en nuestra web, los temas, fotos, normas colombianas o internacionales que nos envìen. No olviden escribirnos a ahc86@hotmail.com.

2008-12-18T09:03:00.005-05:00

EL VIDEO DE elambientalista - Les presentamos un video que nos envió uno de nuestros colaboradores, sobre el cambio climático.

Estimado visitante de elambientalista

2005-11-02T12:59:00.002-05:00

Lo recibimos con un grato saludo: Para nosotros es un placer seguirle mostrando esta página, que tiene por propósito mejorar nuestros entornos basados en acciones pedagògicas de defensa y protecciòn del ambiente, los recursos naturales renovables y el desarrollo sostenible. Y que espera también contribuir a divulgar los instrumentos normativos, jurisprudenciales y de doctrina colombiana y latinoamericana sobre estos temas.

elambientalista es el resultado de un esfuerzo colectivo de iniciativa y coordinado por el profesor de Derecho ALVARO HERNANDO CARDONA GONZALEZ, que crece y que se alimenta de los aportes de muchos colaboradores; esperamos usted sea el siguiente.

Gracias por visitarnos. Ojala y nos recomiende.

Le recordamos que sus colaboraciones y comentarios seràn atendidos y tenidos en cuenta. elambientalista

ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y REGLAMENTACION DE USOS DEL SUELO

2005-07-08T15:40:00.000-05:00

Por: Alvaro Hernando Cardona Gonzalez “Lo que hace que el Juez se equivoque no es aceptar ésta o aquella tesis económica, por ilustres que sean quienes la propugnan, es acertar o no en las tesis que establece la Carta." BERNARDO CARREÑO VARELA INTRODUCCION La Constitución Política colombiana de 1991, estableció nuevas maneras de organizar el Estado desde la óptica del territorio. La característica que tiene el ordenamiento jurídico-administrativo del Estado, de que tiene que existir sobre una estructura jerarquizada tanto normativa como territorial, está íntimamente relacionado con el caso colombiano ya que el Título XI de la Constitución colombiana de 1991, está influenciado grandemente por la Constitución española de 1978 en lo que tiene que ver con la organización territorial y con la introducción del principio de “la autonomía” para las entidades territoriales. Mientras el Artículo 288 de la Carta Magna denomina Ley de Ordenamiento Territorial a aquella que establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales (en ella se incluirán además los requisitos que se exigirá para poder erigir nuevos departamentos) la Ley 388 de 1997, denominada de Desarrollo Territorial, tiene por objetivos entre otros: armonizar y actualizar las disposiciones de la Ley 9 de 1989, promover en el municipio el ordenamiento del territorio, el uso equitativo y racional del suelo, garantizar que el uso del suelo se sujete a la función social de la propiedad y promover la concurrencia para el ordenamiento del territorio del Estado. Y todo ese complejo tema de la organización territorial y el establecimiento de competencias está a su vez estrechamente ligado con los principios y distribución de competencias ambientales señalado por la Ley 99 de 1993 que creó y organizó el Sistema Nacional Ambiental SINA (también llamada Ley del medio ambiente). I. IMPORTANCIA DE LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL Ya habíamos afirmado, que el ordenamiento administrativo y jurídico del Estado debe ir soportado sobre una estructura jerarquizada funcional y territorial. Eso significa que ya se ha probado que sólo puede éste subsistir cuando se ha organizado territorialmente para poder cumplir con los cometidos estatales de mejor manera; y esto a través de un esquema de desconcentración y luego de descentralización de las funciones del Estado o lo que llaman GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ(1) operando “...un sangrado del hasta ahora omnipresente poder del Estado en beneficio de las llamadas Comunidades Autónomas,..” entendidas éstas como similares de las entidades territoriales colombianas. Aceptando entonces que es necesaria una organización o una división del territorio para efectos de dotar a cada parte de unas funciones y competencias dentro del principio de la autonomía intrínseco de estas células territoriales, vemos que surge lo que llaman GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ(2) una dualidad entre las normas estatales y las autonómicas (para el caso colombiano aún estas normas “locales” no son autonómicas como en el caso español). Siguiendo el contenido del Artículo 5 de la Constitución de 1886, el Artículo 286 de la Constitución Política de Colombia de 1991 describe las entidades territoriales en las cuales se ordena desde el punto de vista del territorio al Estado. Incluye sin embargo dos innovaciones(3): por un lado reconoce por fin a los territorios indígenas dentro de las llamadas entidades territoriales; y por el otro, deja abierta la posibilidad de dar en el futuro el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias siguiendo el esquema de regionalización de los Artículos 137 y siguientes de la Constitución Española de 1978. En el orden de ideas anotado, la Constitución colombiana en su proceso de descentralización, además de definir y describir las entidades territoriales, estableció (Artículo 288) que a través de la Ley se definirían las competencias para éstas. O sea que la distribución de competencias entre las diferentes entidades en las cuales se ha dividido el territorio colombiano para lograr los fines estatales se hace siguiendo el factor territorial como principal referencia. Ahora, cuando uno lee en el libro de GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ(4) sobre las características del ordenamiento jurídico-administrativo, que una de ellas es la “estructura jerarquizada del ordenamiento jurídico-administrativo”, no deja de sorprenderse cuando estudia los principios básicos sobre los cuales se desarrolló el tema de las competencias ambientales de las entidades territoriales. Por qué? Porque el Artículo 63 de la Ley 99 de 1993, precisamente establece 3 principios normativos bajo los cuales se rige el proceso de distribución de las competencias de las entidades territoriales en materia ambiental. Estos principios son los de “armonía regional”, “gradación normativa” y “rigor subsidiario”. Estos principios, enfatizan ese carácter de estructura jerarquizada que debe tener el ordenamiento jurídico-administrativo del Estado. II. LA INSERCION TERRITORIAL EN EL PROCESO DE DESCENTRALIZACION Y REGIONALIZACION Para nosotros es claro que la Constitución Política de Colombia al establecer en su primer artículo la manera como se define y organiza el Estado colombiano, y advertir que adopta una forma de República descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales, no hizo distinción en las funciones que para la descentralización o para la autonomía de las entidades territoriales debían fijarse a estas. Son todas. Es claro también que, como consecuencia de lo anterior, el Artículo 288 facultó a la Ley para que fijara las competencias de las entidades territoriales y procurara hacer una (re)distribución de ellas para que no sólo los departamentos, distritos y municipios pudieran desarrollarse, sino que también lo hicieran los territorios indígenas. Ya había previsto el Acto Legislativo No. 1 de 1986, por el cual se reformó la anterior Carta en procura de la descentralización administrativa, política y fiscal de los municipios, que no podía concebirse un nivel de desconcentración mayor que la descentralización acompañada necesariamente de funciones que se pudieran desarrollar y alcanzar con autonomía administrativa y fiscal por las unidades territoriales. De otro lado, a partir del proceso de descentralización y regionalización, la planificación local o municipal establece las condiciones para una modalidad participativa exclusivamente en los asuntos que atañen directamente a la comunidad, esto es, construcción y mantenimiento de infraestructura básica, educación y salud, recreación, relaciones campo ciudad y otros más entre los cuales destacamos los relacionados con la preservación y recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables (sobre los recursos no renovables no se trata, pues el Estado se reserva su manejo y aprovechamiento). No obstante, la fragmentación de la toma de decisiones y el proceso de la planificación en ciertas áreas político-administrativas de distinto tamaño e importancia relativa, generan un vacío en aquellos asuntos supralocales y subnacionales que sólo recoge la planificación regional, revitalizada y en un nuevo contexto social y político, por cuanto parece ser la instancia en la cual se optimiza la gestión y el manejo de la problemática territorial, el inventario, evaluación y control de los recursos naturales, la planificación y ordenamiento de cuencas hidrográficas, etc,. (5) La planificación es pues necesaria para que, como lo afirman GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ(6) sea posible el principio de competencia. Ellos afirman: “Aparece aquí un principio nuevo de relación internormativa, el principio de competencia: las normas autonómicas surgen en ámbitos competenciales que a favor de las respectivas Comunidades ha reservado la Constitución,..” afirmación que por supuesto hace frente a la Constitución española de 1978 pero que bien nos sirve para efectos de estos planteamientos. El llamado derecho administrativo, aporta la conciencia sobre una tercera dimensión que supone una diferenciación entre las competencias de las entidades territoriales (que son su razón de ser), y la necesidad de planeación, urbanismo y medio ambiente de alcanzar la reglamentación del uso del suelo. La primera, cercana con el ordenamiento territorial de competencias como materialización de una división político – territorial del Estado. La segunda, diferente, necesaria para reivindicar las vocaciones del suelo. Así, la Corte Constitucional colombiana ha sostenido: “… El grado de descentralización o autonomía; se mide por la incidencia que una entidad decisoria tiene en la creación y aplicación de las normas. Aquí, es necesario introducir el elemento revitalizador: habrá normativos caracterizados por la plena autonomía, otros por la parcial autonomía y otros por la plena dependencia(...) En un Estado unitario, como Colombia, coexisten formas de descentralización cualitativas y cuantitativas con la unidad de la organización de la comunidad estatal. Tales formas se manifiestan a través de entes territoriales (Departamentos, municipios) o de una racionalización de las funciones administrativas (v. gr. Corporaciones Autónomas Regionales)…La Carta de 1991 en varias instancias emplea la noción de autonomía como sinónimo de poder de regulación normativa que se traduce en la capacidad de expedir normas jurídicas. Así, respecto a la autonomía que se reconoce en favor de las entidades territoriales para la gestión de sus intereses dentro de los contornos y límites dados por la Constitución y la ley, corresponden a esta clase competencias tales como las que en el Artículo 300 se atribuye a las asambleas para “… expedir disposiciones relacionadas con el turismo, el transporte y el ambiente…, dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal…”. Y las que el Artículo 313 concede a los concejos municipales para: “… reglamentar los usos del suelo...dictar las normas necesarias para el control, preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio” (subrayado nuestro)(7). III. CONCLUSIONES 1.- Será por medio de una Ley denominada de Ordenamiento Territorial como se distribuyan las competencias entre la Nación y las entidades territoriales. 2.- La Ley 388 de 1997 conocida como de Desarrollo Territorial, al definir los usos del suelo dentro de la jurisdicción de los municipios (por competencia que el Artículo 313 de la Carta y la misma Ley les otorga) no define distribución de competencias. 3.- Es necesario aceptar que no se concibe un eficaz ordenamiento territorial sin que se contemple la materialización de los territorios indígenas. ___________ (1) CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO I, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández; editorial Civitas; Pág. 65 (2) Ibídem. (3) CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA, Antecedentes, Comentarios y Jurisprudencia, Rafael Ballén M.; segunda edición, ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, Pág. 452 (4) CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO I, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández; editorial Civitas. (5) Ibídem Pág. 65 (6) Ibídem (7) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-517 el 15 de septiembre de 1992.

LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL PARA EL MEDIO AMBIENTE Y SUS COMPETENCIAS

2005-07-07T17:32:00.000-05:00

"Sólo quien comprende la naturaleza puede dominarla" Francis Bacon (1561-1626) INTRODUCCION Los criterios que se presentan a consideración de los estudiosos del derecho ambiental, constitucional y civil y de otras ciencias relacionadas con ellos, tales como la planificación, el ordenamiento territorial, el derecho administrativo, la organización municipal, la estructura del poder público en Colombia, etc.; cumplen con la exigencia de analizar y debatir alguno de los tópicos que surgen de comparar la normatividad ambiental, aún novedosa en Colombia, y el también novel ordenamiento territorial del Estado propuesto por la Constitución Política de Colombia. El tema escogido, de manera particular, busca hallar las posibles relaciones o conflictos normativos del derecho ambiental, surgidos del ordenamiento territorial propuesto por la Constitución Política expedida en 1991 donde se introducen las nociones de la autonomía de las entidades territoriales del Estado, probablemente sobre el esquema de organización territorial español contenido en la Constitución de 1978, igual busca sentar premisas para resolver el conflicto normativo entre disposiciones que reglamentan los usos del suelo y los de ordenamiento territorial.(1) Esta investigación, expuesto más a manera de ensayo, pretende no solo constituirse en uno más para satisfacer el ánimo de discusión que alienta al autor, sino en el acercamiento voluntario y oportuno sobre un tema que en materia constitucional colombiana ha de despertar en el futuro gran controversia. La Constitución Política colombiana de 1991, estableció nuevas maneras de organizar el Estado desde la óptica del territorio.(2) Independientemente de las razones reales o materiales que a ello dieron lugar, este ensayo busca definir y proyectar las nuevas posibilidades de organización basados en las experiencias legales de antes de 1991 y en particular en la Constitución Española de 1978. Recuérdese que si bien es cierto, la nueva organización territorial colombiana conserva la que contenía el Artículo 5 de la Constitución de 1886(3), el Artículo 286 de la nueva contempla una nueva forma de división geopolítica, la de los territorios indígenas, y la posibilidad de crear las provincias y regiones propias del régimen de las autonomías español. Finalmente es conveniente advertir que el tema ha sido abordado desde la perspectiva del derecho ambiental en formación en Colombia, porque las formas de organización territorial del Estado influyen en la organización y jerarquía del Sistema Nacional Ambiental SINA y en la distribución de competencias ambientales entre las diversas formas de organización territorial de Colombia. ________ (1) ORDENAMIENTO TERRITORIAL Y REGLAMENTACIÓN DE USOS DEL SUELO. Álvaro Hernando Cardona González; ensayo publicado en la revista "Cifras Huilenses" de la Contraloría Departamental del Huila, Neiva 2000. (2) Ibídem. (3) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA - Antecedentes, comentarios y jurisprudencia. Rafael Ballén M.; segunda edición, ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá 1995 p. 452 JUSTIFICACION El tema propuesto, sobre la característica que tiene el ordenamiento jurídico-administrativo del Estado en relación con el derecho ecológico y en particular con las competencias de las entidades territoriales, que tiene que existir sobre una estructura jerarquizada tanto normativa como territorial, está influenciado grandemente por la Constitución española de 1978 en lo que tiene que ver con la organización territorial y con la introducción del principio de “la autonomía” para las entidades territoriales. Y todo ese complejo tema de la organización territorial y el establecimiento de competencias está a su vez estrechamente ligado con los principios y distribución de competencias ambientales señalado por la Ley 99 de 1993 que creó y organizó el Sistema Nacional Ambiental SINA (también llamada Ley del medio ambiente). Así creemos que el reto que nos plantea el profesor Jaime Vidal Perdomo en su cátedra sobre regionalización, descentralización y administración local, nos viene como anillo al dedo para tratar de acercarnos a los temas ambientales que serán de gran controversia nacional cuando la Ley, en ejercicio de la potestad constitucional del Artículo 286 de la Constitución Política colombiana, cree las regiones y provincias como nuevas formas posibles de entidades territoriales. Incluso hoy, cuando sea necesario definir las competencias de las entidades territoriales a as que se les niega tal carácter, manteniéndolas subordinadas en grado de resguardos, en contra del principio general de derecho (constitucional) de la vigencia inmediata de la Constitución. I. IMPORTANCIA DE LA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL PARA EL MEDIO AMBIENTE Ya habíamos afirmado, en el capítulo sobre la justificación de este ensayo, que el ordenamiento administrativo y jurídico del Estado debe ir soportado sobre una estructura jerarquizada funcional y territorial. Eso significa que ya se ha probado que sólo puede éste subsistir cuando se ha organizado territorialmente para poder cumplir con los cometidos estatales de mejor manera; y esto a través de un esquema de desconcentración y luego de descentralización de las funciones del Estado o lo que llaman GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ operando “...un sangrado del hasta ahora omnipresente poder del Estado en beneficio de las llamadas Comunidades Autónomas,..”(1) entendidas estas como nuestras entidades territoriales. Aceptando entonces que es necesaria una organización o una división del territorio para efectos de dotar a cada parte de unas funciones y competencias dentro del principio de la autonomía intrínseco de estas células territoriales, vemos que surge lo que también llaman GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ(2) una dualidad entre las normas estatales y las autonómicas (para el caso colombiano aún estas normas “locales” no son autonómicas como en el caso español). De este fenómeno que venimos comentando, tampoco escapan las normas dictadas bajo el ejercicio de las competencias que la Ley 99 de 1993 del Medio Ambiente y creación del Sistema Nacional Ambiental SINA. La Ley 99 de 1993, consagra las funciones ambientales que, dentro de las atribuciones constitucionales (Artículos 285 y siguientes), corresponden a los departamentos, distritos, municipios y territorios indígenas (vale anotar que la citada Ley también incluye competencias especiales a los grandes centros urbanos o ciudades de más de un millón de habitantes). Siguiendo inicialmente el contenido del Artículo 5 de la Constitución de 1886, el Artículo 286 de la Constitución Política de Colombia de 1991 (la cual entró en vigencia el 4 de julio de ése año) describe las entidades territoriales en las cuales se ordena desde el punto de vista del territorio al Estado. Incluye sin embargo dos innovaciones(2): por un lado incluye por fin a los territorios indígenas dentro de las llamadas entidades territoriales; y por el otro, deja abierta la posibilidad de dar en el futuro el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias siguiendo el esquema de regionalización de los Artículos 137 y siguientes de la Constitución Española de 1978. En el orden de ideas anotado, la Constitución colombiana en su proceso de descentralización, además de definir y describir las entidades territoriales, estableció (Artículo 288) que a través de la Ley se definirían las competencias para éstas. Osea que la distribución de competencias entre las diferentes entidades en las cuales se ha dividido el territorio colombiano para lograr los fines estatales se hace siguiendo el factor territorial como principal referencia. La importancia del factor u ordenación territorial del Estado para el Medio Ambiente, está fincada precisamente en que la definición de las competencias ambientales sigue ésa orientación sólo que adquiere el territorio una mayor dimensión por las implicaciones que tiene la división territorial para un instrumento de planificación ambiental como es “el ordenamiento territorial” y entendido este como el orden que el Estado impone sobre los usos del suelo y las normas bajo las cuales se pueden hacer el aprovechamiento de los recursos naturales. Ahora, cuando uno lee en el libro de GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ(4) sobre las características del ordenamiento jurídico-administrativo, que una de ellas es la “estructura jerarquizada del ordenamiento jurídico-administrativo”, no deja de sorprenderse cuando estudia los principios básicos sobre los cuales se desarrolló el tema de las competencias ambientales de las entidades territoriales. Por qué? Porque el Artículo 63 de la Ley 99 de 1993, precisamente establece 3 principios normativos bajo los cuales se rige el proceso de distribución de las competencias de las entidades territoriales en materia ambiental. Estos principios son los de “armonía regional”, “gradación normativa” y “rigor subsidiario”. Efectivamente la Ley 99 de 1993 en su Artículo 63 denomina como Principios normativos generales aquellos mínimos presupuestos, que considerados en el área ambiental, permiten la ejecución de las funciones de las entidades territoriales a "fin de asegurar el interés colectivo de un medio ambiente sano y adecuadamente protegido, y de garantizar el manejo armónico y la integridad del patrimonio natural de la Nación…". Estos principios, enfatizan ése carácter de estructura jerarquizada que debe tener el ordenamiento jurídico-administrativo del Estado. Responden a ése criterio y de tal manera que, cuando la misma Ley 99 de 1993, crea y organiza el sistema nacional ambiental SINA, establece una clara y rígida jerarquía descendente: Ministerio del Medio Ambiente, corporaciones autónomas regionales, departamentos y distritos o municipios.(5) ______ (1) CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO I, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández; editorial Civitas; Bogotá 1995 p. 65 (2) Ibídem. (3) CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA - Antecedentes, Comentarios y Jurisprudencia, Rafael Ballén M.; segunda edición, ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá 1995 p. 452 (4) CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO I, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández; editorial Civitas; Bogotá 1995. (5) LEY 99 DE 1993. Parágrafo Artículo 4. II. LA INSERCION DE LA DIMENSION AMBIENTAL EN EL PROCESO DE DESCENTRALIZACION Y REGIONALIZACION Para nosotros es claro que la Constitución Política de Colombia al establecer en su primer artículo la manera como se define y organiza el Estado colombiano, y advertir que adopta una forma de República descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales, no hizo distinción en las funciones que para la descentralización o para la autonomía de las entidades territoriales debían fijarse a estas. Son todas. Incluso las ambientales. Es claro también que, como consecuencia con lo anterior, el Artículo 288 facultó a la Ley para que fijara las competencias ambientales, entre otras, para las entidades territoriales. Ya había previsto el Acto Legislativo No. 1 de 1986, por el cual se reformó la anterior Carta en procura de la descentralización administrativa, política y fiscal de los municipios, que no podía concebirse un nivel de desconcentración mayor que la descentralización acompañada necesariamente de funciones que se pudieran desarrollar y alcanzar con autonomía administrativa y fiscal por las unidades territoriales. Y por supuesto, con la expedición de la Ley 99 de 1993 y sus decretos reglamentarios, esto también debió hacerse con las funciones y competencias que necesariamente se originaron en materia ambiental y de manejo de los recursos naturales para los departamentos, municipios, distritos y territorios indígenas. De otro lado, a partir del proceso de descentralización y regionalización, la planificación local o municipal establece las condiciones para una planificación participativa exclusivamente en los asuntos que atañen directamente a la comunidad, esto es, construcción y mantenimiento de infraestructura básica, educación y salud, recreación, relaciones campo ciudad y otros más entre los cuales destacamos los relacionados con la preservación y recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables (sobre los recursos no renovables no se trata pues el Estado se reserva su manejo y aprovechamiento). No obstante, la fragmentación de la toma de decisiones y el proceso de la planificación en ciertas áreas político-administrativas de distinto tamaño e importancia relativa, generan un vacío en aquellos asuntos supralocales y subnacionales que sólo recoge la planificación regional, revitalizada y en un nuevo contexto social y político, por cuanto parece ser la instancia en la cual se optimiza la gestión y el manejo de la problemática territorial, el inventario, evaluación y control de los recursos naturales, la planificación y ordenamiento de cuencas hidrográficas, etc,.(1) La planificación es pues necesaria para que, como lo afirman GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ(2) sea posible el principio de competencia. Ellos afirman “Aparece aquí un principio nuevo de relación internormativa, el principio de competencia: las normas autonómicas surgen en ámbitos competenciales que a favor de las respectivas Comunidades ha reservado la Constitución,..” afirmación que por supuesto hacen frente a la Constitución española de 1978 pero que bien nos sirve para efectos de este ensayo. Estos mismos autores plantean que el derecho administrativo aporta la conciencia de una tercera dimensión que supone una diferenciación esencial entre las distintas normas escritas y ese planteamiento coincide, como si hubiera un acuerdo expreso para ello a pesar de las diferencias cronológicas, con la normatividad ambiental colombiana, más contemporánea, que se esforzó por aprovechar al máximo el factor de competencias sobre la base de una división territorial del Estado. Así en Colombia y en la rama del derecho público ambiental, encontramos el mejor ejemplo de la característica anotada del ordenamiento jurídico-administrativo en el texto estudiado de GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ. Podemos agregar lo que sobre estos aspectos a afirmado la Corte Constitucional: “… El grado de descentralización o autonomía; se mide por la incidencia que una entidad decisoria tiene en la creación y aplicación de las normas. Aquí, es necesario introducir el elemento revitalizador: habrá normativos caracterizados por la plena autonomía, otros por la parcial autonomía y otros por la plena dependencia(...) En un Estado unitario, como Colombia, coexisten formas de descentralización cualitativas y cuantitativas con la unidad de la organización de la comunidad estatal. Tales formas se manifiestan a través de entes territoriales (Departamentos, municipios) o de una racionalización de las funciones administrativas (v. gr. Corporaciones Autónomas Regionales)…La Carta de 1991 en varias instancias emplea la noción de autonomía como sinónimo de poder de regulación normativa que se traduce en la capacidad de expedir normas jurídicas. Así, respecto a la autonomía que se reconoce en favor de las entidades territoriales para la gestión de sus intereses dentro de los contornos y límites dados por la Constitución y la ley, corresponden a esta clase, competencias tales como las que en el artículo 300 se atribuye a las asambleas para “… expedir disposiciones relacionadas con el turismo, el transporte y el ambiente…, dictar normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal…”. Y las que el artículo 313 concede a los concejos municipales para: “… reglamentar los usos del suelo...dictar las normas necesarias para el control, preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio”.(subrayado nuestro)(3) El Ministerio del Medio Ambiente tiene como función principal la definición de las políticas, criterios y regulaciones, casi siempre de carácter general, a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio ambiente de la nación, a fin de asegurar el desarrollo sostenible (arts. 2 y 5 Nos. 2,10,11,12,25 y 42).(4) Con respecto a la determinación de lineamientos por parte del nivel nacional, la Corte Constitucional también expresó: “Al conferirse a las autoridades centrales de la república el monopolio de la expedición de las bases, los principios y las directrices, se está poniendo en práctica el principio de igualdad…Las bases generales admiten la existencias de excepciones o de modalidades locales. La igualdad consagrada en el artículo 13 no excluye las diferencias sino las discriminaciones, esto es, las distinciones arbitrarias(...) Lo unitario, superior por su alcance, por ser la integración sustancial de los diferentes elementos y comprender materias sólo a él reservadas no puede comprimir hasta la extinción el derecho de lo autónomo a expresarse en el manejo de sus propios asuntos o de los diversos a hacer valer su diferencia sacudiéndose de la homogeneidad o de lo específico a seguir un curso y un desarrollo que sin negar las pautas generales puedan crear un ámbito propio".(5) Estas son las ideas que se encarnan en la Carta Política que bien pueden considerarse como manifestaciones de la diversidad del vademécum de competencias para las entidades territoriales de Colombia en materia ambiental, que de manera general se conciben como el límite del elemento dominante que no podrá serlo hasta el punto de anular la autonomía y coartar sus legítimas expresiones. _________ MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO, Ernesto Guhl N., Tercer Mundo Editores, pag.128 CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO I, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernandez; editorial Civitas S.A., Pag. 65 (3) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-517 de septiembre 15 de 1992. (4) CONCEPTO No. 25 COMITÉ JURÍDICO DEL SINA. La Ceja, Antioquia, diciembre 19 de 1996. (5) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-474 de agosto 6 de 1992.

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2005-07-07T17:23:00.000-05:00

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Mi Río mirio.gov.co Ministerio del Medio Ambiente minambiente.gov.co National Geographic nationalgeographic.com National Geographic magma.nationalgeographic.com ONG (Directorio de ONG) accionambiental.org ONG Acción Ecológica accionecologica.org ONG Verde Vivo alverdevivo.org ONG Clorofila Urbana clorofilaurbana.org ONG Desarrollo Andino condesan.org ONG Corporación Desarrollo codesarrollo.org ONG Ecofondo ecofondo.org.co ONG Grupo Tayrona grupotayrona.org ONG Gruta Ambiental grutaambiental.galeon.com ONG Humano Ambiental humanoambiental.100megas.com ONG Penca de Sabila corpenca.org ONG Ambiental Colombiana Opepa opepa.org ONG Ambiental Panda panda.org ONG Ambiental Greenpeace greenpeace.org ONG Ambiental FOE foe.org ONG Ambiental Conservation International conservation.org ONG Fondo Mundial Naturaleza wwf.org ONG Ambiental Natural Step naturalstep.org ONG Natura natura.org.co ONG Ambiental Explorers bioneers.org ONG Red Asociaciones Ecológicas simpleliving.net ONG Ambiental Especies en Peligro sentir.org ONG Ambiental de Seattle scn.org/sustainable ONG Ambiental Alimentos Transgénicos turnpoin.org ONG Ambiental de Restauración ser.org Páginas Ambientales (Español -Super) multired.com/ambiente/ Página Ambiental Colombiana multired.com/ambiente/magommar/ Parques Nacionales Naturales parquesnacionales.gov.co Planeta Ecológico (español) planetaecologico.com Pymes. 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Bancarios y no bancarios) Política ambiental (España) icam.es Ramsar (Humedales) www.ramsar.org/index_lib.htm Red Ambiental redambiental.org Red Desarrollo Sostenible rds.org.co Reforestación (Apoyo económico) therainforestsite.com Sistema Interconectado Nacional (ISA) isa.com Sistema de Generación Eléctrica isagen.com.co Tareas Ambientales tareasgratis.co Tecnologías limpias tecnologiaslimpias.org Unidad Planificación Minero Energética upme.gov.co Animales Derechos de los Animales animalfreedom.com Derechos de los animales bienestar-animal.org Derechos de los animales addaong.org Derechos de los animales faunaiberica.org Cambio climático Kioto - (VER Ambiental) Cambio climático (web oficial) unfccc.org Cambio climático (web oficial - UNEP) risoe.dk/sys-ucc/ Cambio climático (web oficial - OECD) oecd.org/env/cc/index.htm Cambio climático oecd.org/env/cc/freedocs.htm Cambio climático (Encuentro Mundial) climatevoice.org Cambio climático accf.org Cambio climático ccap.org Cambio climático rff.org/environment/climate.htm Cambio climático iea.org/climat.htm Calentamiento global antena.nl/wise Climas iisd.ca/linkages/climate Flexibilidad del Protocolo de Kioto iisd.ca/linkages/climate/ba7mechanisms.htm Introducción al Protocolo de Kioto rff.org/resources_articles Introducción al Protocolo de Kioto rff.org/resources_articles/files/kioto.htm Protocolo de Kioto edf.org/pubs/reports/pathforward Protocolo de Kioto ambiental.net Protocolo de Kioto comam.gov.pe Protocolo de Kioto conama.pl Protocolo de Kioto foroambiental.org.co Protocolo de Kioto globalchange.org/topics.htm Proyectos de reducción o secuestro de gases ecosur.mx/scolel/paticip.htm Proyectos de reducción o secuestro de gases ji.org/maps/htm/costa.htm Derecho Abogados del Huila mirandaviles.com/abogadosdelhuila Abogados en línea Laborales respuestaslaborales.com Abogados en línea (portal) abogadovirtual.com Abogados en línea (España) abog.net Abogados de Europa canalempresa.com/62a/ Colombia Legal colombialegal.com Consejo Sup. Judicatura fij.edu.co Constitución Política cecar.edu.co/ebooks Constituciones Políticas del Mundo espanol.yahoo.com/política_y_gobierno/derecho/… (…) derecho_constitucional/constituciones Constituciones Políticas del Mundo georgetown.edu/pdba/comp/ Corporación Ecvelencia de Justicia cej.org.co Derecho Colombiano lojuridico.com Derecho Colombiano (compras) jurídica-colombia.com/codigos/ Derecho Comparado legalmania.com Derechos derechos.org Derecho Colombiano derecho.org Derecho Colombiano (Portal) juridicacolombiana.com Derecho Colombiano (Portal) infoderecho.com Derecho Colombiano (Portal) ramajudicial.gov.co Derecho (Portal) jurisint.org/pub/04 Derecho (Portal) ucm.es/info Derecho Comparado iurislex.org Derecho Comparado comunidad.derecho.org Derecho Comparado vlex.com Derecho de Servicios Públicos Colombiano creg.gov.co Derechos discapacitados arrakis.es/cotton/ Derecho en la Red seamless.com Derecho español elwebjuridico.es Derechos Humanos hchr.org.co Derecho Informático y Telecomunicaciones arrakis.es Derecho tecnológico onnet.com Derecho tecnológico comunidad.derecho.org/carlospaladella/index.html Derecho Tercer Mundo iepala.com.es Gobierno Colombiano gobiernoenlinea.gov.co Información Jurídica epi-soft.com/abogest.htm Información jurídica ilo.org Información jurídica (Argentina) secretariojuridico.com.ar Información jurídica (Argentina) lineajuridica.com.ar Información jurídica (Colombia y otros) latinlex.com Información jurídica expansiondirecto.com Información Jurídica, Fiscal y Económica injef.com Investigación Jurídica Mexicana info.jurídicas.unam.mx Legislación Argentina infoleg.mechón.ar Legislación Colombiana (Portal) infoderecho.com Legislación Colombiana (Portal) ramajudicial.gov.co Legislación Colombiana camararep.gov.co Legislación Colombiana juriscol.banrep.gov.co:1025/ Legislación Colombiana juridicacolombiana.com Legislación Colombiana leyesnet.com Legislación Colombiana ramajudicial.gov.co (/homepage) Legislación Colombiana secretariasenado.gov.co (leyes y antecedentes) Legislación Española laley.net Legislación Mexicana cddhcu.gob.mx/leyinfo Leyes y Jurisprudencia Española club.telepolis.com/vicenti/ Leyes y Jurisprudencia española canaljuridico.com Medicina Legal arrakis.es/ Monografías de Derecho monografías.com/derecho Noticias jurídicas (España) noticias.jurídicas.com Noticias jurídicas (Inglés) lawnewsnetwork.com Portal Jurídico (información) abogado.zzn.com Portal Jurídico (Inglés) ilrg.com Portal Jurídico (Español) hg.org/hg-spanish.html Portal Jurídico (Español) valser.es/vs/ Portal Jurídico (correo) abogado.zzn.com/email/ Propiedad intelectual cic.org Rama judicial (jurisprudencia y leyes) ramajudicial.gov.co Recursos de Derecho en la Red (México) uam.es Red Desarrollo Sostenible rds.org.co Red de Estudios Jurídicos asesor.com.pe/teleley/li.htm Red Información Jurídica cajpe.org.pe/rij Revista Derecho publicaciones.derecho.org/redi/ Revista para estudiantes aranzadi.es/online/publicaciones/aulas/ Derecho ambiental (VER Ambiental) Asociación Corporaciones Autónomas asocars.org.co Bibliografía Ambiental ucc.edu.co/columbus/ Bibliografía Ambiental vlib.org Biodiversidad Colombiana sentir.org Centro Legal Medioambiental Occidental(usa) welc.org Colombia Legal colombialegal.com DAMA (Bogotá) dama.gov.co Derecho colombiano (normas y jurispru.) lojuridico.com Derecho Ambiental Colombiano derechoambiental.com.co Derecho y Política ambiental (España) icam.es Derecho Comparado legalmania.com Derecho Ambiental Mexicano uson.mx/unison/publicaciones/libro/derecho.htm Información jurídica ilo.org Información jurídica latinlex.com Información jurídica expansiondirecto.com Ingeniería Genética Genoma (jurídico) geocities.com/genetico2000/index.html Inst. Estudios Ambientales y Med. Amb ideam.gov.co Inst. Estudios Ambientales y Med. Amb(normas) ideam.gov.co/web/docs/ Jardín Botánico de Bogotá jbb.gov.co Legislación Ambiental webcom.com/staber/welcome.html Legislación Ambiental envirolaw.com Legislación Ambiental efn.org/ Legislación Ambiental e-law.com/ecothoughts Ministerio del Medio Ambiente minambiente.gov.co Ministerio del Medio Ambiente minambiente.gov.co/MinAmb/normatividad.htm Ministerio Medio Ambiente (Normas Amb) minambiente.gov.co/biogeo/ Normas sismo resistencia sci.org.co Periodistas ambientales anpa.colnodo.apc.org Revista Medio Ambiente y Derecho (España) cica.es/aliens/gimadus Tasas - Análisis económico worldbank.org/nipv Unidad Planificación Minero Energética upme.gov.co Derecho comercial Asesoramiento empresarial empresasdecolombia.com Asociación Latinoame. de Integración aladi.org Cámara Col. Información y Comunicaciones ccit.org.co Cámara de Comercio de Bogotá ccb.org.co Cámara de Comercio de Bucaramanga camacobu.org.co Cámara de Comercio de Cali ccc.org.co Cámara de Comercio de Medellín camaramed.org.co Cámaras de Comercio en Colombia eulabis.com/countries/colombia Confecámaras confecamaras.org.co Consultorías (modelos) chilnet.cl/rubros/asesor03.htm Derecho concursal publicaciones.derecho.org/concursal/ Ferias y eventos corferias.com Firmas abogados y consultores eulabis.com/countries/colombia Información Financiera (español) infofinanciera.com Información jurídica ilo.org Información jurídica latinlex.com Información jurídica expansiondirecto.com Inversión extranjera en Colombia latinoexpo.com Oportunidades de negocios en Colombia search.co.orientation.com Perfil financiero colombiano businesscol.com Rentabilidad CDTS dinero.com/recursos Tasas de interés dinero.com/recursos Derechos Humanos Derechos humanos derechos.org Derechos Humanos hchr.org.co Derecho Laboral Jurisprudencia y Doctrina Laboral monografías.com/trabajos/dcholaboral Derecho Penal Criminología (España) emn.derecho.uma.es/crimi Derecho penal (Argentina) derarg.com.ar Policía Nacional de Colombia policia.gov.co Economicas Asobancaria asobancaria.com Asocia. Nal. Instituciones Financieras anif.org Banco de la República banrep.gov.co Banco Mundial worldbank.org Banco Mundial (Tasas retributivas) worldbank.org/nipv/ Bolsa Valores de Bogotá bolsabogota.com.co Bolsa Valores de Medellín bolsamed.com.co Cámara de Comercio de Bogotá ccb.org.co Cámara de Comercio de Cali ccc.org.co Cámara de Comercio de Medellín camaramed.org.co Cámaras de Comercio en Colombia eulabis.com/countries/colombia Centro Productividad del Pacífico CALI cpp.org.co Confecámaras confecamaras.org.co Corfivalle corfivalle.com.co Información económica (VER Información) comunicacióndigital.com Información económica laseconomicas.com Información económica infofinanciera.com Mercado de vivienda dinero.com/recursos Parques Nacionales Naturales parquesnacionales.goc.co Rentabilidad CDTS dinero.com/recursos Revista Dinero dinero.com Semanario Portafolio portafolio.com.co Tasas de interés dinero.com/recursos Tasas - Análisis económico worldbank.org/nipv Educación Asociación Col. Facultades de Enfermería acofaen.org.co Astronomía de Colombia eafit.edu.co/astrocol Becas aeci.es Biblioteca Luis Ángel Arango lablaa.org Clase Dirigente (Capacitación Sector público) clasedirigente.com Colegio Toscana (Bogotá) toscana.edu.co Colfuturo colfuturo.com.co Confederación Col. Estudiantes Admón. Emp. ccea-org.co Educación Superior universia.net.co Funda Univer Los Libertadores ulibertadores.edu.co Hemeroteca del Icfes hemeroteca.icfes.gov.co Instituto Caro y Cuervo caroycuervo.edu.co ICETEX icetex.com ICFES (Hemeroteca) icfes.gov.co/espanol/heme/ Instituto de Inglés Meyer meyerinstitute.com Maloka maloka.org Red de Universidades nutrired.net Red Universitaria universia.net.co Politécnico Grancolombiano poligran.edu.co Posgrados dices.com Posgrados infoformacion.com Red Ambiental redambiental.org Red Educación redti.net SENA sena.edu.co Universidad Antonio Nariño uanarino.edu.co Universidad Autónoma de Colombia fuac.edu.co Universidad Cooperativa de Colombia ucc.edu.co Universidad de Antioquia udea.edu.co Universidad de Nariño udenar.edu.co Universidad de Pennsylvania upenn.edu Universidad de Temple templeuniversity.co Universidad del Bosque unbosque.edu.co Universidad del Rosario urosario.edu.co Universidad Externado de Colombia uniexternado.edu.co Universidad Icesi icesi.edu.co Universidad Javeriana javeriana.edu.co Universidad Los Andes uniandes.edu.co Universidad Los Andes (Admón Empresas) admin.uniandes.edu.co Universidad Nacional de Colombia unal.edu.co Universidad de Salamanca (posgrados) usual.es/posgrado Universidad Vasca España (posgrados) eusko-ikaskuntza.org/masters Universitarios universitarius.com Energético Minero Aceros industriales acerosindustriales.com.co Comisión Regulación Energía y Gas creg.gov.co ECOPETROL ecopetrol.com.co Instituto Planificación Energética IPSE presidencia.gov.co/icel Ministerio de Minas y Energía minminas.gov.co Occidental Petroleum oxy.com Petrobras-Amoco bp.com Revista sobre energía (inglés) petroleum-economist.com Superintendencia de Servicios Públicos superservicios.gov.co Unidad Planificación Minero Energética upme.gov.co Gobierno colombiano Alcaldía de Neiva alcaldianeiva.gov.co Acueducto de Bogotá acueductodebogota.com.co Banco de la República banrep.gov.co Bolsa Valores de Medellín bolsamed.com.co Cámara de Representantes camararep.gov.co Colciencias colciencias.gov.co Comisión Regulación Energía y Gas CREG creg.gov.co Concejo de Neiva concejodeneiva.gov.co Contraloría de Cundinamarca contraloriadecundinamarca.gov.co Contraloría General de la Nación contraloriagen.gov.co Contraloría del Huila contraloriahuila.gov.co Contraloría de Caldas geocities.com/contragdc/contraloria_caldas.htm Corporación Meseta de Bucaramanga cdmb.gov.co Corporación Aut. de Cundinamarca car.gov.co Corporación Autónoma del Valle cvc.gov.co Departa. 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CONFLICTOS EN LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO A USAR LAS AGUAS CONTINENTALES

2005-06-29T16:18:00.001-05:00

CONFLICTOS SUSCITADOS EN LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO A USAR LAS AGUAS CONTINENTALES Y EN SU REGLAMENTACIÓN Por: Álvaro Hernando Cardona González(*) "La revolución humanista busca una sustancia cultural que tenga la suficiente fuerza como para guiar la revolución científica y técnica que caracteriza a nuestra época. Esa revolución se sostiene en dos pilares fundamentales: la justicia social y el desarrollo del hombre. Sin ellos no pueden haber paz ni seguridad, no puede haber desarrollo social ni económico, no podemos hablar de libertad, dignidad humana o calidad de vida" Aurelio Peccei (Director de la FIAT-Promotor de la reunión del Club de Roma en 1968) INTRODUCCIÓN La lucha ecológica surgió de una crisis. En realidad, todas las grandes preocupaciones humanas surgen precisamente de crisis, sean éstas individuales o sociales. La realidad sólo emerge como conciencia, como problema, cuando nos presenta una reacción para la cual no encontramos respuesta. El primer grito de advertencia sobre la crisis ambiental, traducida en escasez de recursos naturales bióticos y abióticos, se hizo sentir en 1972 cuando se publicó el documento “Los límites del crecimiento” ordenado y patrocinado por el denominado Club de Roma desde 1968(1). Para entonces, toda la ideología occidental, nuestro paradigma industrial de la modernidad, sea capitalista o socialista, partía del presupuesto de la ausencia de límites. El crecimiento se movía entre dos infinitos: el infinito de los recursos naturales de la Tierra y el infinito del desarrollo, del crecimiento. El Club de Roma, fue el primer foro autorizado y de gran impacto producido por su divulgación gracias a los medios de comunicación, que llamó la atención sobre los límites que sí existen en la disponibilidad de recursos naturales que provee la Tierra y, como consecuencia de ello, en los límites del crecimiento o el desarrollo. La importancia de estos hechos para el régimen jurídico del agua se puede ver de dos maneras: una, aceptando que una de las alarmas que alentó al Club de Roma fue la disminución que empezó a sentirse de la cantidad de agua potable disponible en la Tierra y la otra, que fueron las conclusiones de la reunión en la Academia del Lince de Roma las que propiciaron que el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas dictara el 30 de julio de 1968 la Resolución 1346, por medio de la cual se recomendó a la Asamblea General de la ONU organizar la que fuera la Primera Conferencia Mundial por el Medio Ambiente Humano(2). Las anteriores reflexiones ecológicas, nos condujeron a convencernos de que no hay razón más satisfactoria, que aquella que ha sido puesta en entredicho. Por ello asumimos el reto de dedicar tiempo y estudio a los problemas de las aguas; en particular, a los que se suscitan con ocasión de los usos que se hacen de aguas continentales de conformidad con los modos previstos en la legislación colombiana para adquirir ese derecho. Sin duda allí existen muchos tópicos que merecen mayor profundización y una producción doctrinaria que ojalá conduzca a la jurisprudencia y al interés legislativo a desarrollar jurídicamente tan estratégico tema. Pero no solo nuestro interés se motiva en el mero ejercicio académico, sino en el deseo de contribuir al desarrollo sostenible de Colombia insinuando la necesidad de contar con una Ley de Aguas y, a su vez, con ello a anticipar los conflictos, cada vez más agudos, entre los particulares y entre estos y el Estado tratando de tener acceso al líquido agua. Es asombroso que en una tendencia a producir doctrina y jurisprudencia exagerada como la colombiana, las referencias que traten los temas de modos de adquirir el derecho a usar aguas y a reglamentarlas, sean tan escasas. Y más cuando desde 1991, con la reglamentación de la acción de tutela, o desde 1998 con la de las acciones populares o de grupo, la jurisprudencia nacional se ha volcado sobre los temas relacionados con medio ambiente, ecología, recursos naturales o desarrollo sostenible. Alguien decía que la preocupación por el estado del medio ambiente nace cuando el hombre acepta que los recursos que de él hacen parte son agotables. Ningún recurso natural preocupa tanto al hombre como el agua. Tal vez porque de los recursos básicos, éste es el más abundante pero el menos consumible directamente; o por la importancia que tiene para la producción de alimentos o la industria energética. Por ello es que es crucial entender y dedicarse a la producción normativa relacionada con el agua y los modos de regular el derecho que todo ser vivo tiene de tener acceso a usar las aguas, ojalá, como se pregona desde las conclusiones de la Comisión Brundtland(3), de manera sostenible. Nosotros trataremos justamente de abordar el tema de los modos de adquirir el derecho a usar las aguas continentales de dominio público y de la figura legal de la reglamentación de aguas, precisamente como propósito de contribuir a generar esa doctrina que tanto necesitamos. Y sobre todo, lo hacemos desde la perspectiva de los conflictos que se suscitan en tales tareas que ejecuta el Estado en ejercicio de la obligación constitucional de administrar los recursos naturales(4). En cuanto a los modos establecidos en la legislación actual colombiana para adquirir el derecho a usar las aguas, haremos énfasis en algunos problemas derivados de la falta de una definición, y digámoslo, distinción entre un modo u otro. Trataremos de proponer algunas teorías sobre el uso que se adquiere por ejercer dominio privado que ya propusimos durante las Jornadas Internacionales de Derecho Ambiental en 2003(5). También propondremos indicar más modos de adquirir el derecho a usarlas por ministerio de la Ley. Y nos atreveremos a justificar la razón por la cual es necesario que primero se defina el uso de las aguas antes que el establecimiento de las servidumbres para captarlas, conducirlas u aprovecharlas. Por su parte, el tema de la reglamentación de aguas tendrá un especial tratamiento de nuestra parte, por cuanto en la práctica, como veremos profundamente más adelante, ésta es tal vez la mejor forma de prever los conflictos entre usuarios de una misma corriente o derivación. Porque consideramos que es un error seguir considerando a la reglamentación de aguas como una simple forma de hacer asignaciones (concesiones) colectivas y no como una verdadera y adecuada forma de adquirir el derecho a usar las aguas de dominio público. Y porque en la práctica, la manera como se viene tramitando la reglamentación de aguas es a la usanza de cómo lo hacía el extinto Instituto Nacional de Recursos Naturales Renovables-INDERENA (sustituido por el Ministerio del Medio Ambiente y hoy por el Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial) que claro, no se compadece con las reglas generales sobre concesiones. ___________ (1) Se denominó el Club de Roma a la reunión de cerca de cien personalidades (científicos, economistas, sociólogos, antropólogos e industriales) realizada en abril de 1968 en la Academia del Lince de la ciudad de Roma, convocada entre otros por Aurelio Peccei (director de la empresa italiana FIAT) y Alexander King en la que se reflexionó por los efectos que especialmente la explosión demográfica traía para la Tierra y los recursos que ésta ofrecía al hombre. El Club de Roma, encargó al Instituto Tecnológico de Massachussets MIT un estudio sobre el desarrollo y la calidad de vida del hombre que se publicó en 1972 y se denominó “Los límites del crecimiento”. El objetivo básico de la agrupación desde entonces ha sido la reflexión sobre los complejos problemas mundiales desde una perspectiva centrada en la defensa de los derechos y valores elementales que garanticen el bienestar y el desarrollo del individuo, así como la conservación del planeta y la paz mundial. (2) Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, reunida en Estocolmo (Suecia) del 5 al 16 de junio de 1972. Dicha Conferencia concluyó con la expedición de la denominada “Declaración sobre el Medio Ambiente Humano” por los 113 países que asistieron. (3) WORLD COMMISSION ON ENVIRONMENT AND DEVELOMENT, OUR COMMON FUTURE, Oxford University Press, Londres 1987 (4) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 80 (5) V JORNADAS INTERNACIONALES DE DERECHO AMBIENTAL. Universidad Externado de Colombia; Bogotá D. C. Noviembre de 2003 I. MARCO LEGAL ACTUAL En el Tomo I de la obra Derecho de Aguas(1) demostramos cómo existe unanimidad en los historiadores sobre que durante los tres siglos de vida colonial, los virreinatos americanos dependientes de España se rigieron por un conjunto de leyes que se fueron adaptando a la compleja realidad para la cual en la mayoría de los casos no existían precedentes. En efecto se ha demostrado que las leyes que los españoles aplicaron en América, estaban formadas unas veces por las normas procedentes del Derecho de Castilla, que actuaba como base jurídica fundamental, otras por las específicas de Indias y, al final de su dominio, ya por aquellas procedentes del costumbrismo Indígena que fueron introducidas por su utilidad en las relaciones con la población nativa, como las que trataban sobre los sistemas del cacicazgo o las que afectaban a los sistemas de parentesco y de herencia. Lo que hoy muchos historiadores denominan el Derecho Indiano, estuvo formado por las leyes y los numerosos documentos jurídicos que generó su aplicación, gestionados por una compleja burocracia que funcionó tanto desde la metrópoli como desde las diferentes sedes administrativas americanas(2). De estas épocas no se conocen disposiciones expresas sobre el régimen jurídico de las aguas. Sin embargo, es dable reconocer que se conocen vestigios de leyes, ordenanzas y acuerdos reales y virreinales que procuraban reservar la propiedad y uso público sobre las “aguas dulces”, como entonces se denominaban. Sin embargo estas disposiciones, bajo la concepción antropocéntrica de entonces, muy propia de la importancia que se le daba a la religión, no se centraban en el medio ambiente natural sino en el medio ambiente humano, por lo que eran mas normas de propiedad, sanitarias o de policía (contravencionales). Es importante señalar que en diversas normas se contempló la figura de la “adjudicación” como forma común de ceder los derechos del soberano español sobre las tierras y demás bienes que sobre ellas se encontraran, como las aguas, a favor de sus súbditos lo que permitió una forma de propiedad privada que, veremos, tiene efectos jurídicos hasta nuestros días. Si bien, como veremos, a pocos hoy día les agrada aceptar el dominio privado sobre las aguas en virtud de la adjudicación, lo cierto es que los antecedentes constitucionales y la norma superior vigente en Colombia salvaguardan todos los derechos adquiridos sin distingos. En la obra Derecho de Aguas Tomo I(3) también informamos que de la dictadura de Simón Bolívar, se conocen algunas referencias normativas sobre los usos de las aguas pues tuvo a bien establecer las zonas de las corrientes (ríos y quebradas) donde se podía realizar actividades como el lavado de ropas, hacer los vertimientos y tomar las aguas para consumo por acarreo, normas que, vale la pena decir, fueron evolución de las que habían imperado durante el dominio español. Hoy los más claros antecedentes normativos de transición entre la época bolivariana y la republicana sobre la propiedad y los usos de las aguas no marítimas o continentales, se hallan en las disposiciones originales del Código Civil, adoptado como tal para la República de Colombia por la Ley 57 de 1887. El 21 de noviembre de 1928, se sancionó la Ley 113 aprobada por el Congreso de la República, por la cual se definieron los estudios técnicos necesarios para aprovechar las corrientes y caídas de aguas principalmente para aprovechar su fuerza hidráulica. En dicha Ley se definía el dominio público sobre las aguas; se dejaron a salvo las concesiones otorgadas a departamentos y municipios; se estableció por vez primera el término máximo por el cual el Gobierno Nacional podía otorgar las licencias o concesiones de aguas que se fijó en cincuenta (50) años, para nosotros el antecedente del término actual para los usos comunitarios; contemplaba la cesión del uso por medio de actos administrativos en las formas de permisos y concesiones pero confundía éstas con las licencias; y se garantizaban los derechos adquiridos. La Ley 113 de 1928 trae importantes elementos para establecer los antecedentes normativos sobre aguas, dado que varias de sus disposiciones desarrollan el Código Civil y nada se refiere a la derogatoria de normas vigentes hasta entonces sobre la materia, lo que nos lleva a pensar que esta es la primera norma especial sobre aguas de la República después del Código Civil. Con posterioridad a la Ley 113 de 1928, se dictó el Decreto 796 de 1938, que en nuestro criterio derogó algunas disposiciones hasta entonces vigentes sobre usos y aprovechamientos de aguas de dominio público, norma que fue derogada a su vez de manera expresa por el Decreto 1382 del 17 de julio de 1940. Los directos antecedentes de la actual normatividad sobre usos y aprovechamientos de aguas de dominio público en Colombia, son los Decretos 1381 y 1382, ambos de julio 17 de 1940. El primero, un decreto con fuerza de ley expedido al amparo y con las facultades que otorgó el Congreso Nacional al Presidente de la República mediante la Ley 54 de 1939 se refiere al “aprovechamiento, conservación y distribución de aguas nacionales de uso público” y el segundo, un decreto reglamentario del anterior, por el cual se dictaron disposiciones sobre “aprovechamiento, distribución y conservación de aguas nacionales de uso público” que como se supone por ése título es complementario del anterior. El Decreto Reglamentario 1382 de 1940, es la base sobre la cual, una vez expedido el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto Ley 2811 de 1974), y fundado en las nuevas reglas sobre uso de los recursos naturales renovables, se expidió el actualmente vigente Decreto reglamentario 1541 de 1978. Pese a que hoy no habría duda sobre la vigencia plena del Decreto Reglamentario 1541 de 1978 respecto de las aguas de dominio público continentales, sí la hay en cuanto a si los Decretos 1381 y 1382 de julio 17 de 1940 están derogados por el primero. Lamentablemente el Decreto 1541 no derogó expresamente las normas que en ése momento le fueran contrarias, porque en Colombia la mayor causante de la inseguridad jurídica que se vive, es por disposiciones como la de su artículo 288 que termina: “y deroga las normas que le sean contrarias”. Sin embargo es el mismo Decreto 1541 de 1978 el que nos genera la duda sobre la vigencia de los Decretos Ley 1381 y Reglamentario 1382. En efecto, el Decreto 1541 en varios artículos se remite a normas del Decreto 1382 de 1940(4) y al mismo tiempo se refiere a aspectos que estaban regulados de manera diferente tanto el Decreto 1381 como en el Decreto 1382. Por otro lado es claro que el Decreto 1541 es reglamentario del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y el Decreto 1381 de 1940 es uno con fuerza de Ley; habría que confrontar entonces éste con el Decreto Ley 2811 de 1974. Confrontando los Decretos 1381 y 1382 de 1940, lo primero que se puede afirmar sin lugar a dubitación, es que éstos están derogados en cuanto a lo que se refieren a las formas y procedimientos de adquirir los usos de aguas de dominio público porque el Decreto Ley 2811 de 1974 los modificó. Ciertamente, el Decreto Ley 1381 mencionaba que las aguas de dominio público se podían usar por medio de licencias, mercedes, concesiones o permisos (artículo 7) e incluso que “el Gobierno, en su carácter de supremo administrador de los bienes nacionales de uso público” podía reglamentar las aguas (artículo 15). Estas idénticas maneras de adquirir el derecho a usar las aguas las contemplaba el Decreto Reglamentario 1382 de 1940 e incluso precisamente en los artículos 7 y 15. Otra modificación introducida por el Decreto Reglamentario 1541 de 1978, es en cuanto a los procedimientos, pues ésta norma amplía la información que debe contener la solicitud de la concesión que presenta el beneficiario respecto de la que se exigía a quien tramitaba la antes denominada merced. También el Decreto 1541 modificó la disposición que exigía el pago de los gastos de reglamentación o revisión de la misma, cuando ésta se hacía por petición de parte; hoy el Decreto Reglamentario 1541 de 1978 no exige tal cosa, porque desarrolla el régimen de las tasas implementado por el Decreto Ley 2811 de 1974. Finalmente cabe destacar, que mientras los Decretos 1381 y 1382 de 1940 determinaban la competencia para tramitar y otorgar las concesiones, mercedes, permisos, licencias o reglamentaciones (de oficio o por petición de parte) en el Ministerio de la Economía Nacional (hoy el Ministerio de Hacienda y Crédito Público), el Decreto Reglamentario 1541 de 1978 lo hace al Inderena (hoy sustituído por el Ministerio del Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales). Con posterioridad a los Decretos 1381 y 1382 se expidió el Decreto 891 del 1 de abril de 1942 que reglamentó el servicio de vigilancia en las reglamentaciones de aguas públicas. Muy interesante es conocer que este Decreto abre la inquietud sobre que las reglamentaciones de aguas que hacía el Ministerio de la Economía Nacional en virtud de los Decretos 1381 y 1382 de 1940, podían tener el carácter de provisionales. También es interesante el carácter de “funcionarios de policía” que le reconocía a los celadores o fontaneros que se designaban para vigilar el cumplimiento de las reglamentaciones. Estamos seguros que quienes se interesen por el origen de las actuales tasas compensatorias, en los términos que se establecen en la Ley 99 de 1993, hallarán provecho leyendo esta norma. Luego, se expidieron: el Decreto 2792 de 1947 por el cual se creó el Instituto Nacional de Aprovechamiento de Aguas y Fomento Eléctrico y se desarrolló lo atinente a construcción de obras hidráulicas en todo el territorio nacional, y el Decreto 407 del 18 de febrero de 1949 que declaró “que hay grave motivo de utilidad pública e interés social para decretar la enajenación forzosa o expropiación de todos los bienes y derechos que sean necesarios para la construcción de presas de aguas, embalses, obras de regadío, acueductos, así como para el aprovechamiento hidráulico, industria o agrícola de dichas obras”. Estos últimos, aunque no mencionan a la licencia, como forma de adquirir el derecho a usar las aguas de dominio público, sí mencionan a las concesiones, mercedes y permisos (artículos 6, 7 y 8). Volviendo al Decreto Reglamentario 1541 de 1978, no cabe duda que ya es hora de proponer su revisión, entre otras cosas, para evitar las dudas sobre la vigencia de normas anteriores sobre aguas no marítimas. Ya son muchos los reparos que se tienen sobre varias de sus disposiciones, particularmente en cuanto a la conveniencia de incluir normas sobre vertimientos, en continuar considerando la asociación una forma de adquirir el uso de las aguas pero descartando a la reglamentación, por la necesidad de establecer con claridad el vencimiento de las concesiones o reglamentaciones, y por muchas otras situaciones más. Por ello es que ya se empiezan a escuchar voces e iniciativas a favor de la expedición de una Ley del Agua similar a la que países como Uruguay y Argentina han adoptado. _________ (1) DERECHO DE AGUAS TOMO I. Universidad Externado de Colombia, primera edición, Bogotá D. C. noviembre de 2003 p. 161-163 (2) LEYES DE INDIAS. Enciclopedia Microsoft – Encarta 1999; Microsoft Corporation 1998 (3) DERECHO DE AGUAS TOMO I. Universidad Externado de Colombia, primera edición, Bogotá D. C. noviembre de 2003 (4) Artículos 115 y 128. II. DOMINIO PÚBLICO SOBRE LAS AGUAS CONTINENTALES El patrimonio público es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que se atribuyen al Estado. Tales bienes son denominados públicos y están conformados(1) por: -El territorio -Los bienes de uso público -Los bienes fiscales Los bienes de uso público, se han definido frecuentemente como aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación y cuyo uso es accesible a todos los habitantes de un territorio, como sucede con calles, plazas, puentes y caminos. Para comprender mejor la naturaleza legal de los bienes de uso público traemos estos apartes de la sentencia T-572 de 1994 que dice: “La Nación es titular de los bienes de uso público por ministerio de la ley y mandato de la Constitución. Ese derecho real institucional no se ubica dentro de la propiedad privada respaldada en el artículo 58 de la Constitución, sino que es otra forma de propiedad, un dominio público fundamentado en el artículo 63 de la Carta,…(…) Esto muestra entonces que la teoría de la comercialidad de los bienes se rompe cuando se trata de bienes de uso público. No es válido entonces exigir matrícula inmobiliaria de tales bienes para determinar si son de uso público, puesto que tales bienes, por sus especiales características, están sometidos a un régimen jurídico especial, el cual tiene rango directamente constitucional. Por ello, durante la vigencia de la anterior Constitución, la Corte Suprema de Justicia había dicho que -el dominio del Estado sobre los bienes de uso público, es un dominio sui generis-" (2) Como sólo nos hemos limitado a tratar sobre las aguas de dominio público continentales(3), diremos que éstas se comprenden constitucional y legalmente hoy en día, como bienes de uso público que hacen parte del patrimonio público y que pertenecen a la Nación. Siguiendo un orden cronológico, el Código Civil (artículo 677) dice que “Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la Unión,…”; también el artículo 42 del Decreto Ley 2811 de 1978 o Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente dice “Pertenecen a la Nación los recursos naturales renovables y demás elementos ambientales regulados por este código que se encuentren dentro del territorio nacional…”; y el artículo 102 de la Constitución Política de 1991 dice, como ratificando todo esto, que “El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”(4). Así las cosas se halla que, en cuanto a las aguas continentales de dominio público, estas se comprenden como parte del patrimonio público colombiano tanto por ser consideradas bienes de uso público, como por hacer parte del territorio de Colombia. __________ (1) MEDIO AMBIENTE Y LICENCIAS AMBIENTALES. Luis Fernando Durango Roldán; grupo editorial Leyer, Bogotá D.C., agosto de 2000 p. 42 (2) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de diciembre 9 de 1994. M. P: Alejandro Martínez Caballero. (3) Sobre el régimen legal y de propiedad de las aguas marítimas sugerimos ver nuestro ensayo publicado en el libro Derecho de Aguas Tomo I de la Universidad Externado de Colombia p. 156-160. (4) Dicha titularidad en el dominio público, cambia al referirse a los recursos naturales no renovables. En efecto el artículo 332 de la Constitución Política de Colombia dice que éstos pertenecen es al Estado. Curiosamente el antecedente de dicha disposición, el artículo 202 de la Constitución de 1886, decía que pertenecían a la República de Colombia; como quien dice, también pertenecían a la Nación. III. ADMINISTRACIÓN DE LAS AGUAS CONTINENTALES O NO MARÍTIMAS Hoy es fácil precisar a quién corresponde administrar o disponer de las aguas continentales o no marítimas de domino público en Colombia ya que la Constitución Política dispuso al respecto de manera expresa en su artículo 80: “El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución”. Entonces, es claro que, en cuanto a la administración del recurso hídrico continental o no marítimo, se debe estar a lo dispuesto por el Artículo 80 de la Constitución Política y la Ley 99 de 1993 que lo desarrolló en este aspecto, para afirmar que le corresponde al Estado “planificar el aprovechamiento” de las aguas como recursos naturales renovables que son. Y dicha administración se ejerce a través de: a) El hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, cuando tramita y expide la licencia ambiental única, que además de amparar ambientalmente las obras, proyectos o actividades, otorga los permisos, concesiones y demás autorizaciones para el uso de los recursos naturales necesarios o implícitos(1). Recordamos que el Decreto Reglamentario 1180 de 2003 en su artículo 3 estipuló que “La licencia ambiental llevará implícitos todos los permisos, autorizaciones y/o concesiones para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales renovables, que sean necesarios para el desarrollo y operación del proyecto, obra o actividad”. En otras palabras, dado que la atribución especial para administrar los recursos naturales renovables la otorga la Ley 99 de 1993 es a las corporaciones autónomas, sólo contemplamos que el Ministerio lo pueda hacer, también por expresa disposición legal, en el caso de la licencia ambiental única. b) Las corporaciones autónomas regionales y las de desarrollo sostenible, en nuestro criterio podrán hacerlo tanto dentro del trámite de la licencia ambiental, según lo visto para el caso del Ministerio, como específicamente cuando se solicita únicamente el uso del agua. c) Los grandes centros urbanos, dado que sus competencias son similares a las de las corporaciones autónomas, podrán administrar el agua de dominio público cuando tramitan la licencia ambiental única o de manera independiente, siempre y cuando se trate de usos en el perímetro urbano para aspectos urbanos. d) Las entidades territoriales, no tienen esta atribución. Las entidades territoriales únicamente podrán tramitar concesiones, permisos o asociaciones por expresa delegación de las corporaciones autónomas regionales. Por otro lado es necesario precisar que la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – Cormagdalena no puede ejercer competencias para resolver conflictos sobre los usos de las aguas. La Ley 161 de 1994, que desarrolló el artículo 331 de la Constitución Política de Colombia no le otorgó esta facultad. Pero Cormagdalena sí tiene competencias en relación con ciertos aspectos de las aguas, la cuenca y las riberas. La Ley 161 de 1994 le confiere expresas atribuciones para el ordenamiento de la cuenca del río Grande de la Magdalena; para regular el comportamiento de la corriente del río; y para otorgar concesiones, permisos o autorizaciones para ocupar las márgenes del río Magdalena y sus conexiones fluviales navegables. Habrá oportunidad de tratar en otra oportunidad sobre los conflictos de competencias que se generan entre las atribuciones que la Constitución Política y las Leyes 99 de 1993 y 161 de 1994 confieren a Cormagdalena y las otras corporaciones autónomas. Igual, y necesarísimo, que se trate sobre los conflictos que surgen con ocasión de las jurisdicciones de Cormagdalena y la Dimar sobre los tramos finales del río Grande de la Magdalena. De ambas preocupaciones, se trató durante las Jornadas Internacionales en Derecho del Ambiente del año 2003(2). Es claro que esta entidad de origen constitucional sí es una autoridad ambiental pero por otras razones diferentes a las de administrar el uso de las aguas de dominio público. De lo anterior se desprende entonces, la necesidad de que el Estado, por sí o por sus agentes, otrora el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y Medio Ambiente-Inderena, y hoy entre otras, el Ministerio del Ambiente, administren a conciencia los recursos hídricos de la Nación. Y como los recursos naturales, concretamente el agua, es de dominio público, pues sólo se concede el derecho al uso o aprovechamiento, nunca la propiedad o titularidad de dominio que siempre le pertenecerá a la Nación y que goza de la protección constitucional y legal de ser un bien no enajenable e imposible de adquirir por prescripción. Otras disposiciones que apoyan lo anterior son: el artículo 1 Decreto Ley 2811 de 1974 que establece que al Estado y a los particulares compete preservar y manejar el medio ambiente que es patrimonio común; el artículo 6 íbidem dice que la ejecución de la política ambiental es función del Gobierno Nacional; y el artículo 45 del Decreto Ley 2811 de 1974 que indica que el manejo de los recursos naturales renovables es una actividad administrativa. __________ (1) Desde el artículo 132 del Decreto Ley 2150 de 1995, se hizo obligatorio para los órganos del Estado que administran los recursos naturales y que tramiten y expidan licencias ambientales, que tramitaran en conjunto con éstas, los permisos, concesiones y demás autorizaciones para usar los recursos naturales renovables. (2) V JORNADAS INTERNACIONALES DE DERECHO AMBIENTAL. Universidad Externado de Colombia; Bogotá D. C. Noviembre de 2003 IV. MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO AL USO DE LAS AGUAS CONTINENTALES O NO MARÍTIMAS Anteriormente se ha expresado cómo los modos previstos para adquirir el derecho a usar las aguas no marítimas o continentales de dominio público en Colombia, han sufrido una evolución normativa. Por ello aquí sólo basta decir que el actual Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente está determinando de manera general cómo se pueden usar los recursos naturales renovables y específicamente cómo adquirir el derecho a usar las aguas. De manera general, lo dice en el Libro II que se titula “De la propiedad, uso e influencia ambiental de los recursos naturales renovables”, concretamente en la parte I, el título V, capítulo I (artículo 51): “El derecho de usar los recursos naturales renovables puede ser adquirido por ministerio de la ley, permiso, concesión y asociación”. Así, cualquier recurso natural renovable y de dominio público. Y específicamente, en cuanto a las aguas no marítimas, lo dice en la parte III del mismo Libro II, concretamente en el título II denominado “De los modos derecho al uso de las aguas”. Pero aquí, el título II es desarrollado mediante los capítulos I “Por ministerio de la ley” (artículos 86 y 87), capítulo II “De las concesiones” (artículos 88 a 97), y capítulo III “Otros modos de adquirir derechos al uso de las aguas” (artículo 98). De tal manera, que pese a lo aceptado normalmente, sólo se desarrollan las normas necesarias para usar las aguas de dominio público no marítimas por ministerio de la ley y por concesión. Dada la falta de claridad sobre este tema, los doctrinantes hasta ahora han interpretado que, como el artículo 98 del Código (Decreto Ley 2811 de 1974) establece que lo dispuesto en él para usar los recursos naturales de dominio público regirá para adquirir derecho a usar las aguas. O sea que también son modos de adquirir las aguas el permiso y la asociación. Parece fácil deducir lo planteado. Sinembargo, cuando estudiemos cada forma de adquirir el derecho a usar las aguas, veremos que esta falta de precisión genera otras posibles interpretaciones. Una de ellas, que se refiera a la posibilidad de adquirir el derecho a usar las aguas por predicarse el dominio privado, ya no por nacer o morir éstas en el mismo predio, sino por ejercicio de los derechos adquiridos por vía de la adjudicación. Y todo olvidando que ni el permiso ni la asociación, son definidas precisamente como autorizaciones para “usar aguas”, sino otro tipo de elementos naturales. En todo caso, siguiendo a la corriente mayoritaria de la doctrina y en particular al artículo 28 del Decreto 1541 de julio 26 de 1978, que reglamentó al Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto Ley 2811 de 1974), en aras de hacer una presentación sistemática, aceptaremos por ahora que el derecho al uso de las aguas y de los cauces se adquiere: por ministerio de la ley, por concesión, por permiso y por asociación. A. USOS POR MINISTERIO DE LA LEY Se entiende que los usos de las aguas en Colombia se pueden hacer en virtud de expresa autorización legal, sin que ello confiera exclusividad, atendiendo a la función social y ecológica de la propiedad, y de manera gratuita, cuando no se requiere de previo trámite administrativo para hacerlo. Por lo anterior puede decirse que las características de los usos por ministerio de la ley son: 1. Que exista previa y expresa disposición legal que confiera el derecho a usarlas. 2. Que el uso no suponga privación de nuevos, simultáneos o posteriores usos. 3. Que el uso de dichas aguas, aunque permitido, no se haga arbitrario. Hoy esta característica se deriva no solo del artículo 58 de la Constitución Política, sino de su artículo 80 en cuanto a garantizar el desarrollo sostenible de la Nación. 4. Que el uso no esté supeditado o genere la obligación de pagar las tasas ambientales. 5. Que como consecuencia del uso permitido por la ley, éste no requiere de previa autorización de ente administrativo alguno. Ahora, los usos por ministerio de la ley se pueden clasificar así: a) Usos de aguas de uso o dominio público por ministerio de la ley (artículos 32 y 33) b) Usos de aguas de dominio privado por ministerio de la ley (artículo 34) Los usos por ministerio de la ley, de aguas de uso o dominio público, a su vez se pueden clasificar según se tomen de cauces naturales (artículo 32) o se tomen de cauces artificiales (artículo 33). Si se usan las que discurren por cauces naturales, sólo podrán usar para: beber, bañarse, abrevar animales, lavar ropas y cualesquiera otros objetos similares. Recuérdense para este aspecto las características señaladas atrás. Estos usos, tienen restricciones o condiciones que se señalan en el artículo 86 del Decreto Ley 2811 de 1974; estas son: a) El uso deberá hacerse sin establecer derivaciones b) No se pueden emplear máquinas o aparatos que faciliten el uso c) El uso no puede suponer que se detenga o desvíe el curso de las aguas d) Tampoco puede deteriorar el cauce o las márgenes de la corriente; y e) No puede alterar o contaminar las aguas en forma que se imposibilite su aprovechamiento por terceros. Ahora, si se usan las que discurren por un cauce artificial, éstas sólo se pueden usar para fines domésticos, pues así lo dispone la norma especial. Y también dichos usos están condicionados o restringidos así: a) Que con la utilización de estas aguas no se cause perjuicio al fundo donde se encuentran; b) Que el uso doméstico se haga sin establecer derivaciones, ni emplear máquinas, ni aparatos, ni alterar o contaminar el agua en forma que se imposibilite el aprovechamiento por el dueño del predio; y c) Que previamente se haya acordado con el dueño del fundo el camino y las horas para hacer efectivo ese derecho(1). B. USOS POR CONCESIÓN Desde el génesis de la vida el agua ha constituido el factor más importante en el desarrollo de la humanidad, lo cual se encuentra reflejado en los avances tecnológicos que tienen como base el recurso hídrico o en los asentamientos poblacionales sobre las riberas de los mares o ríos de la Tierra. Si hay alguna preocupación del hombre por la calidad de su entorno, ha sido principalmente motivada por la calidad del agua y su disponibilidad. En Colombia, de acuerdo con la concepción del Estado Social de Derecho, el agua es un recurso natural para todos, y a ella se puede tener acceso de diferentes formas según la destinación que se le pretenda dar. Por tal razón es indispensable que en Colombia se traten todos los asuntos relacionados con su riqueza hídrica y en particular aquellos que dejen en claro los derechos que se pueden tener sobre ella. En consecuencia, se habla de los modos y condiciones necesarios para que los particulares puedan adquirir el derecho de usar los recursos naturales renovables de dominio público, dentro de los cuales se encuentran las concesiones, objeto de nuestro estudio. Según se desprende del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección Ambiental, contenido en el Decreto Ley 2811 de 1974, las concesiones son autorizaciones que se les confieren a los particulares y a las entidades estatales exclusivamente para usar las aguas de dominio público en Colombia con fines de aprovechamiento generalmente comercial y en todo caso por un tiempo considerable. Las concesiones sólo se otorgan en los casos que la ley expresamente disponga, teniendo en cuenta la naturaleza y duración de la actividad económica por la cual se causa. Por las anteriores características, ya que por cierto, el Código de Recursos y el Decreto Reglamentario 1541 de 1978 no definen a la concesión de aguas, se garantiza al concesionario la disposición del recurso por un tiempo considerable con el propósito de hacer que la explotación económica sea rentable y socialmente benéfica. Para lograr una definición de la concesión de aguas, se podría utilizar la definición que de contrato de concesión trae la Ley 80 de 1993(2). Así tendríamos que concesión de aguas es la autorización, que por acto administrativo o contrato, el Estado otorga a nombre de la Nación como propietaria del recurso natural, a una persona llamada concesionario para usar las aguas por un término determinado a cambio de una remuneración consistente en unas tasas retributivas y compensatorias. La concesión así definida, supone una solicitud de parte. La única vez en que las concesiones se imponen o varían por iniciativa de la propia autoridad ambiental, es por vía de la reglamentación de aguas. ¿Cómo deben hacerse las asignaciones de aguas? Siempre ha sido de debate establecer la mejor manera de establecerse las asignaciones de aguas, sea a través de las concesiones o de cualquier otra forma de autorizar los usos de las aguas. Sin duda lo es hacerlo bajo la figura de una asignación fija determinada sobre el caudal promedio del caudal o depósito, con un porcentaje equivalente. Esto es que se diga por ejemplo 32 litros por segundo sobre el caudal de la corriente o depósito, equivalentes al 12% del caudal promedio. La designación de un porcentaje equivalente al caudal concesionado, encuentra asidero en lo dispuesto en el artículo 122 del Decreto Reglamentario 1541 de 1978, cuando prevee que en caso de escasez del recurso la autoridad ambiental “...podrá establecer turnos para el uso o distribuir porcentualmente los caudales utilizables”. Además fue el método más aceptado y utilizado por las seccionales del Inderena en su momento, demostrando por cierto su efectividad como sistema de ajuste automático de los caudales utilizables no solo en caso de sequía sino en caso de aumento por invierno, evitando innecesarios conflictos. C. USOS POR PERMISO Desde las experiencias del Inderena, se entendió que la figura del permiso para usar las aguas de dominio público, se debía aplicar como una variable de la concesión en cuanto el uso fuera puntual, ocasional o, de alguna manera, insignificante para la estabilidad de la corriente o depósito hídrico. También era sustancial que para decidir entre si se requería concesión o permiso, se determinara el grado de afectación a los usos existentes. Buenos ejemplos de casos en los que se exigía y tramitaba el permiso son cuando se requería hacer pruebas de tuberías instaladas para el transporte de crudo o gas, o cuando se requería tomar agua para llenar un carro-tanque que regaba sub-bases de una vía en construcción. Todo lo anterior, se basaba principalmente en que el artículo 54 del Decreto Ley 2811 de 1974 señala que el permiso, como modo de adquirir el derecho a usar un recurso natural renovable de dominio público, se concede “...para el uso temporal de partes delimitadas de recursos naturales renovables de dominio público”. Baste decir que tal disposición genera dos inquietudes: a) ¿El permiso sólo es para usar temporalmente recursos? Es decir, ¿puede llamarse permiso y no concesión, a usos permitidos por lapsos considerables como en los aprovechamientos forestales? b) ¿No puede denominarse permiso a la autorización para usos de recursos naturales que no sean de dominio público? Aunque parece un mero tecnicismo, que podría pensar en el extremo de que nada más se puede llamar permiso, vale la discusión cuando se pretende hacer claridad sobre los modos de adquirir autorización para usar los recursos naturales. Pese a lo atrás informado, el Código de Recursos Naturales dispone que el tiempo por el cual se otorga un permiso es de diez años dependiendo de la naturaleza y disponibilidad del recurso solicitado, así como la necesidad de su conservación, la cuantía y la clase de inversiones. Habría que estudiar sobre la viabilidad jurídica de la prórroga. De todas maneras con prórroga o no viable, parece inaudito que mientras el permiso se define o concibe como una autorización precaria, temporal, éste se pueda otorgar hasta por diez años. Seguro se aceptará que es desafortunado que en cuanto a aguas de dominio público, el Decreto Reglamentario 1541 de 1978 no haya definido al permiso. También, que lo haya circunscrito para la explotación y ocupación de playas, cauces y lechos de las corrientes o depósitos o para la construcción de obras. Y por supuesto, que no haya previsto, como lo hace para los casos de concesiones y reglamentaciones, un procedimiento para obtenerlo. Finalmente es necesario advertir que algunas de las disposiciones sobre el permiso para usar aguas de dominio público contenidas en el Decreto Ley 2811 de 1974 fueron reglamentadas por el Decreto 2858 de 1981; igual, que modificadas algunas de las disposiciones del Decreto Reglamentario 1541 de 1978. Y en dicha norma, ya resolvemos algunas de nuestras inquietudes como por ejemplo lo concerniente a la falta de procedimiento (resaltamos lo dispuesto allí para la solicitud del permiso). Pero por otro lado, se generan otras inquietudes, como las que motivan los artículos 4 y 6 ya que parece que el permiso sí genera prioridad sobre las concesiones y otorgaría la ventaja de aumentar el término máximo de las concesiones de diez, a veinte años. D. USOS POR ASOCIACIÓN Lo primero que debe decirse de la asociación, como forma de adquirir derecho a los usos de recursos naturales renovables es que ni el Código Nacional de Recursos Naturales, ni el decreto Reglamentario 1541 de 1978, específico sobre usos de aguas no marítimas o continentales de dominio público, definen qué se entiende por tal o indican cómo otorga esas autorizaciones. Al revisar el Título V, de la Parte I, del Libro II del Código Nacional de Recursos, se encuentra que si bien el artículo 51 menciona a la asociación como forma de adquirir el derecho a usar los recursos naturales renovables, en adelante, el mismo Título, se abstiene de desarrollar dicha figura pese a hacerlo con los usos por ministerio de la ley, con la concesión o con el permiso. Cuando más adelante el mismo Código de Recursos Naturales trata lo concerniente a las aguas no marítimas (en el Título I de la Parte III), hace lo mismo; desarrolla lo concerniente a estos modos, pero no lo de la asociación. Claro, dicen algunos, se menciona también(3) que existen “otros modos de adquirir derechos al uso de las aguas”(4). Pero la asociación sólo es “un” modo, el último o el que falta por desarrollar; ¿por qué entonces la norma, como hizo con los primeros, no hizo lo propio con la asociación? Hay dos respuestas posibles, porque además de la asociación existen otros modos de adquirir el derecho a usar las aguas (cuando por ministerio de la ley se ejercita derecho privado, podría ser, o porque la reglamentación también es un modo de adquirir tal derecho) o porque sencillamente se quiso expresar que la asociación no es modo de adquirir específicamente el recurso agua y dejar abierta la posibilidad de que en el futuro la ley o los reglamentos contemplaran otras maneras de adquirir el derecho a usar las aguas. Como sea, existe un vacío que la futura Ley del Agua (ver lo referente a Perspectivas al final de este escrito) debe procurar resolver. Lo que sí parece claro, es que la asociación, entendida como la solicitud de una concesión por persona jurídica sin ánimo de lucro (una asociación, por ejemplo, y de allí su nombre) que condiciona los usos por sus miembros (asociados) a un reglamento, genera inequidades como quiera que puede establecer prioridades falsamente justificadas. Además, lo poco que se dice de la asociación de aguas en el Decreto Reglamentario 1541 de 1978, y que pone bajo el Capítulo de “Asociaciones de usuarios de aguas”, hace referencia a las concesiones. Porque así es, la asociación no es otra cosa que una concesión (y se tramita como tal) otorgada a una persona jurídica. Es dable, conforme lo dicho, sugerir que se elimine la asociación como modo de adquirir el derecho a usar las aguas de dominio público continentales o no marítimas y estarse a lo dispuesto para la concesión. Mejor proponemos sustituir este modo por la reglamentación. __________ (1) DECRETO REGLAMENTARIO 1541 DE 1978. Artículo 33 (2) LEY 80 DE1993. Artículo 32 Numeral 4 (3) ARTICULO 98 DEL DECRETO 1541 DE 1978 (4) Íbidem V. LA REGLAMENTACIÓN DE AGUAS Hay que recordar que el Decreto Reglamentario 1541 de 1978 precisó en su artículo primero (numeral 2) que dicha norma contiene todas las disposiciones sobre la reglamentación de las aguas “...en orden a asegurar su preservación cuantitativa para garantizar la disponibilidad permanente del recurso”. Y además, lo que parece muy importante, sobre todo para llenar vacíos jurídicos, esta misma norma procura cumplir con los objetivos establecidos en el artículo 2 del Decreto Ley 2811 de 1974 o Código de Recursos Naturales. La reglamentación de aguas de dominio público es una figura que desde hace años se ha implementado en Colombia (ver capítulo sobre el marco legal actual) a efectos de lograr el uso racional por parte de los ribereños a depósitos o corrientes de aguas y asegurar el acceso de nuevos usuarios. La figura de la reglamentación de aguas es lo más cercano a un ordenamiento de usos de aguas de una cuenca, trayecto o porción de una corriente o depósito. Por eso tal vez llegó la hora de reemplazar la inoperante, engorrosa y problemática asociación, por la figura de la reglamentación; con el aliciente de ser actualmente la mejor manera de evitar los conflictos por usos de aguas entre usuarios. Y agregamos, que tanto la asociación como la reglamentación son en el fondo maneras diversas de otorgar concesiones. Ha sido práctica inveterada, desde la existencia del Inderena, seguida por las corporaciones autónomas regionales que las reglamentaciones no se revisen periódicamente, excepto que haya solicitud de parte. Craso error. Pues debe entenderse dos cosas sobre éstas: 1) Que la reglamentación, desafortunadamente, en nuestra legislación no aparece como una forma de otorgar los usos de las aguas de dominio público. 2) Que la reglamentación no es otra cosa que el otorgamiento de varias concesiones mediante un mismo procedimiento y un mismo acto administrativo. Así, cada uso autorizado por vía de reglamentación, no importa si ésta se tramitó por petición de parte o de oficio, es una concesión. En consecuencia, la ley es clara al definir la temporalidad de la concesión y clara al procurar un término no superior a los diez (10) años para usos individuales o cincuenta (50) para prestación de servicio público. Actualmente estamos ante una inseguridad jurídica causada en muchos eventos en los cuales las corporaciones autónomas regionales han permitido que se venzan las reglamentaciones (aún pese a peticiones de parte) con la excusa no apoyada en normatividad alguna de que así lo hacía el Inderena. Entonces se vienen dando usos de aguas reglamentadas cuyas concesiones están vencidas, con consentimiento de las autoridades investidas para impedirlo. Es preferible contemplar a la asociación como modo de adquirir el derecho a usar las aguas de dominio público no marítimas o continentales en vez de la asociación. Tendría el aliciente de ser el mejor mecanismo preventivo de conflictos en los usos de las aguas y el primer paso para lograr un ordenamiento de cuenca acertado. VI. OBJETIVOS Y PRINCIPIOS QUE GOBIERNAN EL MANEJO Y USO DE LAS AGUAS Sin entrar a discutir sobre los antecedentes y posibles alcances que en Colombia la noción de “desarrollo sostenible” debería tener, es importante aceptar que la misma debe buscar que, en el caso del agua, entendido como recurso indispensable para la sobrevivencia humana y el desarrollo agropecuario, esta esté al alcance del mayor número de usuarios posibles. Deben dejarse atrás los perjudiciales conceptos conservacionistas a ultranza y dar paso a una racionalidad en los usos, que como el agua, ya decíamos, es trascendental para la humanidad. Ya aceptado que el agua es un recurso natural renovable y que es en su mayoría de dominio público, dicho uso está sujeto a un marco de principios contemplados en la ley que debe respetar el Estado como administrador de los bienes de la Nación. En el manejo y el uso del recurso agua, tanto la administración como los usuarios, sean estos de aguas públicas o privadas, cumplirán los principios generales y las reglas establecidas por el Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, especialmente los consagrados en los artículos 9 y 45 a 49 del citado Código. Los principios más relevantes que se deben tener en cuenta en el uso del agua son: 1) El que establece que “la preservación y manejo de las aguas son de utilidad pública e interés social, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto - Ley 2811 de 1974”. (Artículo 2 del Decreto Reglamentario 1541 de 1978). 2) El conjunto de principios que se indican en el artículo 9 del Decreto Ley 2811 de 1974, que establece: “El uso de elementos ambientales y de recursos naturales renovables, debe hacerse de acuerdo con los siguientes principios: a) Los recursos naturales y demás elementos ambientales deben ser utilizados en forma eficiente, para lograr su máximo aprovechamiento con arreglo al interés general de la comunidad y de acuerdo con los principios y objetos que orientan este Código; b) Los recursos naturales y demás elementos ambientales, son interdependientes. Su utilización se hará de manera que, en cuanto sea posible, no interfieran entre sí; c) La utilización de los elementos ambientales o de los recursos naturales renovables debe hacerse sin que lesione el interés general de la comunidad, o el derecho de terceros; d) Los diversos usos que pueda tener un recurso natural estarán sujetos a las prioridades que se determinen y deben ser realizados coordinadamente, para que se puedan cumplir los principios enunciados en los ordinales precedentes; e) Los recursos naturales renovables no se podrán utilizar por encima de los límites permisibles que, al alterar las calidades físicas, químicas o biológicas naturales, produzcan el agotamiento o el deterioro grave de esos recursos o se perturbe el derecho a ulterior utilización en cuanto esta convenga al interés público; f) La planeación del manejo de los recursos naturales renovables y de los elementos ambientales debe hacerse en forma integral, de tal modo que contribuya al desarrollo equilibrado urbano y rural. Para bienestar de la comunidad, se establecerán y conservarán, en los centros urbanos y sus alrededores, espacios cubiertos de vegetación.” 3) También se deben aplicar las reglas contenidas en el artículo 45 del Decreto Ley 2811 de 1974 que establece: “La actividad administrativa en relación con el manejo de los recursos naturales renovables se ajustará a las siguientes reglas: a) Se procurará que la transformación industrial de bienes obtenidos en la explotación de recursos se haga dentro de la región en que estos existen. En áreas marginadas, previa autorización del gobierno, una entidad oficial podrá adelantar directamente la explotación económica de los recursos. El Gobierno podrá establecer estímulos e incentivos para que empresas particulares efectúen explotaciones en estas áreas, siempre con arreglo a lo dispuesto por la Constitución, por este Código y las demás leyes aplicables; b) Se mantendrá una reserva de recursos acorde con las necesidades del país. Para cumplir está finalidad, se podrá hacer reserva de la explotación de los recursos de propiedad nacional o, en los de propiedad privada, racionarse o prohibirse temporalmente el consumo interno o la salida del país; c) Cuando se trate de utilizar uno o más recursos naturales renovables o de realizar actividades que puedan ocasionar el deterioro de otros recursos o la alteración de un ecosistema, para su aplicación prevalente de acuerdo con las prioridades señaladas en este Código o en los planes de desarrollo, deberán justipreciarse las diversas formas de uso o de medios para alcanzar este último, que produzcan el mayor beneficio en comparación con el daño que puedan causar en lo ecológico, económico y social; d) Los planes y programas sobre protección ambiental y manejo de los recursos naturales renovables deberán estar integrados con los planes y programas generales de desarrollo económico y social, de modo que se dé a los problemas correspondientes un enfoque común y se busquen soluciones conjuntas, sujetas a un régimen de prioridades en la aplicación de políticas de manejo ecológico y de utilización de dos o más recursos en competencia, o a la competencia entre diversos usos de un mismo recurso; e) Se zonificará el país y se delimitarán áreas de manejo especial que aseguren el desarrollo de la política ambiental y de recursos naturales. Igualmente, se dará prioridad a la ejecución de programas en zonas que tengan graves problemas ambientales y de manejo de los recursos: f) Se promoverá la formación de asociaciones o de grupos cívicos para estudiar las relaciones de la comunidad con los recursos naturales renovables de la región, en forma de lograr la protección de dichos recursos y su utilización apropiada. g) Se asegurará, mediante la planeación de todos los niveles, la compatibilidad entre la necesidad de lograr el desarrollo económico del país y la aplicación de la política ambiental y de los recursos naturales; h) Se velará para que los recursos naturales renovables se exploten en forma eficiente compatible con su conservación y acorde con los intereses colectivos.” 4) Y finalmente, debe considerarse el principio dispuesto en el artículo 49 del mismo Código Nacional de Recursos Naturales Renovables, por cierto de mucha trascendencia y de apoyo a lo planteado al comenzar este capítulo sobre objetivos y principios. Este es que “Las prioridades referentes a los diversos usos y al otorgamiento de permisos, concesiones o autorizaciones sobre un mismo recurso, serán señaladas previamente, con carácter general y para cada región del país, según necesidades de orden ecológico, económico y social. Deberá siempre tenerse en cuenta la necesidad de atender a la subsistencia de los moradores de la región, y a su desarrollo económico y social.” VII. PERSPECTIVAS Después de la realización de las Jornadas Internacionales de Derecho del Medio Ambiente del año 2003(1), por instancias de la Representante a la Cámara del Congreso de Colombia, señora Nancy Patricia Gutiérrez, se viene ambientando la expedición de una “ley del agua” para Colombia. En procura de preparar unos adecuados prolegómenos, para el debate y aprobación de la ley del agua, se han llevado a cabo dos reuniones denominados conversatorios. El primero, realizado el 5 de junio de 2003 con asistencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial que dio inicio a la redacción del proyecto y el segundo, el 22 de abril de 2004, realizado en el recinto del Senado de la República al interior del Capitolio Nacional, patrocinado por el Banco Mundial y al que asistieron, además de expertos de Perú y Estados Unidos, parlamentarios de Francia y España. __________ (1) V JORNADAS INTERNACIONALES DE DERECHO AMBIENTAL. Universidad Externado de Colombia; Bogotá D. C. Noviembre de 2003

CORMAGDALENA UNICA CORPORACION AUTONOMA DE ORIGEN CONSTITUCIONAL Y SU RELACION CON EL SINA

2005-06-29T15:48:00.001-05:00

CORMAGDALENA, UNICA CORPORACIÓN AUTONOMA DE ORIGEN CONSTITUCIONAL Y SU RELACION CON EL SINA POR: Álvaro Hernando Cardona González(*) INTRODUCCION Según datos estadísticos recientes, la población de la tierra para el año 2025 habrá alcanzado los 8.000 millones de seres humanos. Eso significa una mayor demanda de agua para consumo humano e industrial, para mayores adecuaciones de áreas para cultivos y riegos, para generar más energía, sostener vías de comunicación económicas, para producir aún mayor pescado y facilitar la recreación para mayores núcleos poblacionales. En varios estudios incluidos en el documento "Aguas limpias para Colombia al menor costo"(1), preparado por la Oficina de Análisis Económico del Ministerio del Medio Ambiente, se determinaron los impactos ambientales críticos causados por la contaminación hídrica. Tales impactos, vistos desde la perspectiva del costo, son: sobre la salud (se calcula que los costos anuales registrados de enfermedades causadas por consumo de agua en las zonas ribereñas al Río Bogotá son de $104 millones y en las localidades muestreadas de la ciudad, de $634 millones, todos a precios de 1993); incrementos en los costos de tratamiento del agua (se calcula para Colombia un costo entre $34.8 y $55 por metro cúbico); desvalorización de tierras (debe considerarse el costo-pérdida por contaminación visual, malos olores y porcentaje de DBO(2)); disminución de la actividad pesquera; impactos en áreas recreacionales y turísticas; efectos en la operación y mantenimiento de hidroeléctricas (el contenido de ácido sulfhídrico corroe tuberías y equipos) e impactos en las actividades agrícolas, ganaderas y pecuarias. Como hemos comenzado por mostrar con las implicaciones económicas y sociales de la contaminación y escasez del agua, podemos concluir que pensar en el desarrollo económico de Colombia supone considerar la importancia de la diversidad biológica(3) que ella privilegiadamente guarda. Es que Colombia, con algo más del 15% de la biota mundial, figura entre las naciones que poseen mayor megadiversidad, lo cual, relacionado con su superficie (un 0,7% del área mundial), la convierte en uno de los lugares con mayor riqueza biológica(4). Según algunos estudios, Colombia sería hoy, después del Brasil, el segundo país en el mundo con mayor biodiversidad (número de especies de plantas y animales - seres vivos)(5). Y esta megadiversidad y riqueza en "abundancia" que Colombia tiene influye para caracterizarnos en un todo multidisciplinario que tantas veces hemos repetido. No podía ser de otra manera que también en el análisis jurisprudencial, especialmente de nuestra Corte Constitucional, se haga referencia a ello como base de decisiones que afectan el existir de nuestra sociedad, la solidez de la estructura del poder público y sus instituciones, las variables de la ciencia jurídica que permiten el coexistir del novísimo derecho ecológico o que permitan dilucidar las relaciones socio económicas de las regiones colombianas marcadas precisamente por esa diversidad del entorno. Por ello la Corte Constitucional ha llegado a afirmar: "En efecto, la tanta y tan variada riqueza que da origen a las más altas especializaciones biológicas depende en grado sumo de los procesos que se desarrollan en los estratos superiores de la selva húmeda tropical y mediante los cuales se asegura el vital aprovisionamiento de nutrientes a las plantas, mientras que los suelos prácticamente dan un simple soporte físico a tan prodigioso pero frágil ecosistema. Por paradójico que suene, la base de la riqueza de la selva húmeda tropical se encuentra entonces en las alturas. Por eso, cuando desaparecen los árboles, se afecta de manera irreversible los ciclos químicos y se interrumpe las delicadas cadenas alimenticias y de protección de este maravilloso mundo, provocando de esa manera la destrucción de las especies allí presentes, puesto que éstas, debido a su gran especialización funcional, no podrían sobrevivir en otros ambientes, así como no podría generarse un ecosistema como el de la selva tropical sin toda esta riqueza biológica."(6) A partir de la Constitución de 1991, dos hechos consolidan en Colombia la intervención estatal en la gestión ambiental: la independencia de la expresión de la política ambiental y su concentración en un solo ente gubernamental, el Ministerio del Medio Ambiente, y la culminación de una red de entidades creadas con único fin ecológico que se coordinan mediante el sistema nacional ambiental SINA. Efectivamente, antes de la Constitución de 1991 no existía una sola o monolítica fuente de la política nacional del medio ambiente, pues si bien existía el Inderena, éste estaba adscrito al Ministerio de Agricultura lo que exigía que su Junta Directiva estuviera presidida por el Ministro de ese despacho. Además, también era cierto que ya existían las corporaciones autónomas regionales como establecimientos públicos descentralizados del orden nacional adscritos al Departamento Nacional de Planeación que exigía presencia en sus Juntas Directivas(7). Sólo con la expedición de la Ley 99 de 1993 (Artículo 2), en el marco del nuevo orden constitucional, se crea el Ministerio del Medio Ambiente como organismo rector de la gestión medioambiental encargada de definir las políticas a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio ambiente de la Nación a fin de asegurar el desarrollo sostenible. El Ministerio del Medio Ambiente así quedó con la transcendental misión de formular junto al ejecutivo la denominada Política Nacional Ambiental y de recursos nacionales renovables. Y también mediante la Ley 99 de 1993 (numeral 13 del Artículo 1 y Artículo 4) se establece el Sistema Nacional Ambiental - SINA como el conjunto de orientaciones, normas, recursos, programas e instituciones que permitan la puesta en marcha de todos los principios ambientales. Del SINA harán parte las entidades del Estado responsables no solo de la política sino de la acción ambiental que señale la Ley y/o las entidades públicas, privadas o mixtas que realizan actividades de producción de información, investigación científica y desarrollo tecnológico en el campo ambiental. En fin, son trascendentales las modificaciones que hizo la Ley 99 de 1993, al espectro de entidades públicas y territoriales con funciones ambientales, pues además de las mencionadas corporaciones autónomas regionales, que algunos empiezan a llamar “ordinarias”, creó otras, que podemos llamar "especiales", las de desarrollo sostenible. Paralelamente a las novedades que en el campo ambiental y a las instituciones públicas introdujo la Ley 99 de 1993, la Constitución Política de 1991 creó de manera expresa a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande que luego la Ley 161 de 1994 denominó CORMAGDALENA. Una entidad completamente novedosa, tanto por hallarse expresamente consagrada en la nueva Carta Política de Colombia, como por sus características en organización, funciones y jurisdicción que como veremos suscita toda clase de doctrinas de interés para el derecho ecológico como del derecho público interno. ANTECEDENTES DE CORMAGDALENA Desde que se descubrieron estas tierras por los españoles, el río Magdalena ha desempeñado un papel primordial en el desarrollo histórico, social y económico de la Colombia de hoy. Especialmente durante el siglo XIX el río Magdalena se constituyó en el eje del comercio y el desarrollo nacional ya que por él se movilizaba la mayor par te de los productos que se importaban y que se desembarcaban en los puntos de Barranquilla y en los de Cartagena y Santa Martha que llevaban hasta allí. Igualmente los productos de exportación producidos o manufacturados en el interior del país. Situación que se presentó hasta bien entrado el siglo XX, cuando el ferrocarril adquiere mayor preponderancia y el crecimiento de la red vial le hacen perder al río Magdalena su importancia como medio de transporte nacional, aunque aún hoy sigue siendo el más importante medio de comunicación para las comunidades ribereñas. (8) Mediante el Decreto 3110 del 22 de octubre de 1954, dictado por el ejecutivo en uso de las facultades que le confieran el Acto legislativo número 5 del mismo año, se creó la Corporación Autónoma Regional del Cauca, la primera de su género en Colombia. Estos organismos autónomos fueron creados acogiendo las recomendaciones de varios prominentes hombres encabezados por David E. Lilienthal, contenidas en un informe presentado al Presidente de la República tendiente a sugerir las mejores maneras de aprovechar los recursos naturales que dispone al país (9). En el mismo informe, atrás mencionado, el doctor David E. Lilienthal recomendó también que inicialmente se estableciera como primera corporación autónoma la que comprendiera la hoya hidrográfica del Alto Cauca y las vertientes del Pacífico aledañas que “...sirvan como instrumento de experimentación y proyecto demostrativo del cual derivarán provecho todas las regiones del país. Seis años después justamente, se creó la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Magdalena y el Sinú que usaría las siglas C.V.M., organizada como un establecimiento público descentralizado, dotado de personería jurídica y patrimonio propio. Es de anotar que, esta corporación, al igual que las primeras que se crearon en el país, surgió como un ente autónomo descentralizado no adscrito; cosa que no ocurrió con posterioridad ya que las demás corporaciones autónomas creadas entonces surgieron adscritas al actual Departamento Administrativo de Planeación (Por ejemplo CORTOLIMA que fue creada mediante Ley 10 de enero 15 de 1981, CARDER que fue creada mediante Ley 66 de noviembre 23 de 1981 y CORPONOR creada mediante Decreto 3450 de diciembre 17 de 1983). La Corporación Autónoma Regional de los Valles del Magdalena y del Sinú – C.V.M., fue creada mediante el Decreto 1710 de julio 18 de 1960 y es considerado el antecedente directo de CORMAGDALENA(10). Este Decreto fue expedido por el Presidente de la República con la firma del Ministerio de OBRAS Públicas, con base en las facultades que le otorgaba la LEY 19 de 1958, que autorizaba al gobierno para reorganizar los institutos oficiales y demás órganos de la Administración pública. La C.V.M., se creó como consecuencia de la información contenida en el estudio que ejecuto una misión contratada por el Ministerio de Obras Públicas, Los Ferrocarriles Nacionales y la Empresa Colombiana de Petróleos sobre los aspectos socio –económicos del Valle Medio del río Magdalena y las llanuras e la Costa Atlántica. Allí se recomendó la creación de una Corporación Autónoma Regional destinada a impulsar el desarrollo de la Zona comprendida por “la cuenca del río Magdalena, que forma parte de los territorios de los departamentos de Antioquía, Boyacá y Santander; además, el área del Departamento de Antioquía, situada dentro de las cuencas de los ríos Nechí y Cauca, al norte del paralelo 7 Norte, y los territorios completos de los departamentos de Atlántico, Bolívar, Córdoba y Magdalena (11). Como podrá apreciarse posteriormente, la mayor parte de esta zona hoy quedó comprendida dentro del áreas de jurisdicción de CORMAGDALENA. La Corporación Autónoma Regional de los Valles del Magdalena y del Sinú fue liquidada al poco tiempo de creada ya que la reducida asignación presupuestal no permitió que se consolidara para cumplir con sus funciones(12). EL INDERENA asumió las funciones de esta corporación hasta la expedición de la Ley 99 de 1993. La Ley 161 de agosto 3 de 1994 apareció publicada en el Diario Oficial No. 41.475 el 5 de agosto de 1994(13); por ella re desarrolló el Artículo 331 de la Constitución Política de Colombia y mediante ella se organizó a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena-CORMAGDALENA. NATURALEZA JURÍDICA Cabe decir que el hecho de que el Artículo 331 de la Constitución Política colombiana haya sido incluido por la Comisión Codificadora de la Carta Política dentro del Capítulo 4 del Título XI "De la organización territorial", probablemente no diga nada para algunos constitucionalistas habida cuenta de la advertencia que hacen algunos exconstituyentes y la propia Corte Constitucional (sentencia T-406 de junio 5 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón) quienes "…sostienen que los títulos y subtítulos de la Constitución no tienen el carácter de norma jurídica y como tal no delimitan el ámbito de los derechos"(14) la Corte incluso recuerda, para estos efectos, que "Tales títulos fueron obra de la Comisión Codificadora y no voluntad jurídicamente significativa de la Asamblea"(15). Sin embargo, para quienes creemos que la Comisión Codificadora de la Carta Política colombiana fue resultado y delegación del ejercicio de soberanía de que estuvo investida la Asamblea Nacional Constituyente, la codificación, esto es, la organización del articulado en títulos y subtítulos sí debe tener connotación tanto para el significado como para la interpretación constitucional. Cuando la Ley 161 se expidió en el año 1994, ya se había expedido la Ley 99 de 1993 que organizaba el SINA y reorganizaba todo el conjunto de entidades estatales y territoriales que cumplirían en adelante las funciones ambientales. Ello marcó a Cormagdalena. Ello marcó la naturaleza jurídica de Cormagdalena y mucho incluso de su futuro, especialmente en el marco de la política. La Ley 99 de 1993 dispuso que Cormagdalena no se sujetaría a las disposiciones que la misma preveía para las CAR que ya venían existiendo desde 1954 (Artículo 23) y luego que, pese a ello, las CAR que en su jurisdicción tuvieran municipios ribereños al río Magdalena, debían coordinar sus funciones con Cormagdalena. Incluso esta última disposición (Artículo 33 Parágrafo) fue más allá al prever que Cormagdalena podría delegar funciones a las CAR. Por tales razones, la Ley 161 de 1994 y los estatutos de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena-CORMAGDALENA, con el ánimo de aclimatar las relaciones con las CAR, dispuso que ésta se organizara como ente corporativo, igual a las CAR, pero que funcionaría como empresa industrial y comercial del Estado. Esto no solo aleja a Cormagdalena de ser figura y organización idéntica a las otras CAR, sino que resuelve de plano las posibles ambigüedades que se generaron con las primeras. RELACION CON EL SINA Muchos se niegan a darle el carácter de entidad del SINA a Cormagdalena. Tal vez basados en el hecho de desconocerle funciones ambientales. Están errados. Sin duda Cormagdalena hace parte del SINA y las razones para afirmarlo son varias: 1) Cuando la Ley 99 de 1993 define al SINA y expresa (Artículo 4) que entidades hacen parte él, se refiere a “Las entidades del Estado responsables de la política y de la acción ambiental” dentro de las cuales debe ubicarse a Cormagdalena también por varias razones que no es dable mencionar todas bastando únicamente su responsabilidad exclusiva en el ordenamiento de la cuenca del río Magdalena. Por otro lado el mismo Artículo 4 de la Ley 99 expresa que también hacen parte del SINA “Las entidades públicas, privadas o mixtas que realizan actividades de producción de información, investigación científica y desarrollo tecnológico en el campo ambiental” y resulta que Cormagdalena tiene tanto el Laboratorio de Las Flores en Barranquilla como el Buque Explorador a cargo de obtener y/o recopilar información sobre el comportamiento del río Magdalena y afluentes fluviales. 2) La propia Ley 99 de 1993 se encarga de denotar la importancia y funciones ambientales de Cormagdalena, cuando advierte que las corporaciones autónomas regionales de que trata dicha Ley, “...en cuya jurisdicción se encuentren municipios ribereños del río Magdalena,...” deben ejercer sus funciones en coordinación con Cormagdalena e incluso pueden ser delegatarias suyas. 3) El Artículo 331 de la Constitución, no deja dudas sobre las funciones ambientales, y en particular relacionadas con los recursos ictiológicos y demás recursos naturales renovables, que ejerce Cormagdalena. El Comité Jurídico del SINA, creado por el Ministerio del Medio Ambiente mediante Resolución 438 de 1996, debió modificarse posteriormente (Resolución 1409 de 1996) para dar cabida a las Corporaciones de Desarrollo Sostenible (que la Ley 99 de 1993 denomina de Régimen Especial) e incluir a Cormagdalena en aceptación tácita de que es entidad del Sistema Nacional Ambiental – SINA. ___________ (1) AGUAS LIMPIAS PARA COLOMBIA AL MENOR COSTO. Oficina de Análisis Económico, Ministerio del Medio Ambiente, Bogotá D.C. p. 4-6 (2) DBO: demanda bioquímica de oxígeno. (3) "La diversidad biológica o biodiversidad es la variación de las formas de vida y se manifiesta en la diversidad genética, de poblaciones, especies, ecosistemas y paisajes". POLÍTICA NACIONAL DE BIODIVERSIDAD. Ministerio del Medio Ambiente-Departamento Nacional de Planeación-Instituto Alexander Von Humboldt; Bogotá D.C., 1997 p. 4 (4) EL BOSQUE HUMEDO Y SUS IMPACTOS. Castaño Uribe en "Selva húmeda de Colombia"; segunda edición; Villegas Editores, Bogotá D.C., 1991 p. 167 y ss. (5) UNA POLÍTICA AMBIENTAL PARA COLOMBIA DNP-2544. Departamento Nacional de Planeación; Depac., Bogotá D.C.,1 de agosto de 1991. (6) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-305 del 13 de julio de 1995, expediente D-731, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. (7) LECTURAS SOBRE DERECHO DEL MEDIO AMBIENTE. Tomo I. Autores varios, p. 100 (8) PLAN PARA LA RECUPERACION Y MANEJO DEL RIO GRANDE DE LA MAGDALENA 1995 –1998 Documento Conpes 2764 – DNP, Bogotá (9) Decreto 3110 DEL 22 DE OCTUBRE DE 1954. Considerando No. 3. (10) PLAN PARA LA RECU PERACION Y MANEJO DEL RIO GRANDE DE LA MAGDALENA 1995 – 1998 . Documento Conpes 2764 – DNP, Bogotá D.C. Febrero 17 de 1995 (11) DECRETO 1710 DEL 18 DE JULIO DE 1960. Considerando 6 y Artículo 3. (12) PLAN PARA LA RECUPERACION Y MANEJO DEL RIO GRANDE DE LA MAGDALENA 1995 – 1998 . Documento Conpes 2764 – DNP, Bogotá D.C. Febrero 17 de 1995 (13) DIARIO OFICIAL No. 41.475. Imprenta Nacional, Bogotá D.C., agosto 5 de 1994. (14) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-406 del 5 de junio de 1992, expediente T-778, Sala Primera de Revisión, magistrado ponente Ciro Angarita Barón. (15) Ibídem.

EL REGIMEN JURIDICO DE LAS AGUAS EN COLOMBIA

2005-06-28T11:32:00.004-05:00

EL REGIMEN JURÍDICO DE LAS AGUAS EN COLOMBIA Por: Álvaro Hernando Cardona González(*) Introducción Curiosamente, mientras todos los sociólogos y ambientalistas pronostican que la escasez de agua se convierte en la principal pesadilla para la humanidad y que seguramente las guerras seguirán siendo motivadas por agua (porque ya comenzaron como en Somalia, Etiopía, Israel – Siria, Israel – Palestina, entre otras) a pocos se les ha ocurrido investigar y revaluar sobre la normatividad colombiana respecto del acceso a los recursos hídricos. Colombia es hoy la cuarta nación más rica en recurso hídrico en la Tierra después de Canadá, Rusia y Brasil. Sin embargo la nuestra no escapa a las angustias de su población por garantizar más y mayores fuentes de agua consumible. Por ello la necesidad de conocer, aplicar con mayor rigor y seriedad y revisar la normatividad vigente aplicable frente a las necesidades de acceder al agua. Y hoy es más urgente hacerlo, pues además de las tradicionales causas de deterioro del recurso hídrico, tales como la tala indiscriminada de bosques especialmente en áreas de nacederos, la colonización desordenada muchas veces propiciada por el deseo de expandir la frontera agrícola o para cultivos ilícitos, la urbanización causada por fenómenos de desplazamiento por violencia o fenómenos culturales, el aumento de vertimientos sin control o tratamiento, el aumento de residuos sólidos, entre otros, ahora se avecina una nueva era de explosión demográfica que algunos predicen acabará con el mundo civilizado poco después del año 2100(1). El agua ha sido a lo largo de toda la historia de la humanidad el elemento que ha condicionado el desarrollo de las comunidades. No es difícil ver que los más importantes asentamientos humanos de la antigüedad florecieron alrededor de alguna corriente o depósito hídrico, y tampoco ver que éstos siempre estuvieron asociados con el desarrollo de dichas sociedades. En los tiempos modernos, no deja de ser significativo el hecho de que el desarrollo de las naciones y, en particular, el crecimiento de las ciudades, en gran medida depende no solamente de su acceso al recurso hídrico, sino de la disponibilidad del mismo. La ubicación geográfica, la variada topografía y el régimen climático que caracterizan el territorio colombiano han determinado que éste posea una de las mayores ofertas hídricas del planeta como ya lo mencionamos atrás. Sin embargo, esta oferta no está distribuida homogéneamente entre las diferentes regiones del país y adicionalmente está sometida a variaciones temporales y alteraciones en su calidad que determinan la disponibilidad del recurso hídrico. Si bien se reconoce la riqueza hídrica nacional, tanto en la distribución espacial como temporal, este enorme potencial se restringe en su aprovechamiento por la confluencia de múltiples factores antrópicos que han generado efectos en los componentes del ciclo hidrológico y, en especial, sobre la calidad del agua por la incorporación de residuos a las fuentes abastecedoras. También lo afectan en buena medida los patrones de aprovechamiento, caracterizados por mecanismos de uso poco eficientes del recurso. En Colombia la legislación ambiental ha tenido un importante desarrollo en las ultimas tres décadas, en especial, a partir de la Convención de Estocolmo de 1972, cuyos principios se acogen desde el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente contenido en el Decreto Legislativo, hoy Decreto Ley 2811 de 1974 (que se constituyó en uno de los primeros esfuerzos en Iberoamérica para expedir una normatividad integral sobre el medio ambiente). Principios que hoy se han expandido gracias a la Ley 99 de 1993 (que incorpora expresa o tácitamente los principios de las Declaraciones de Estocolmo de 1972 y de Río de Janeiro de 1992 según lo dispone el Numeral 1 del Artículo 1); al Decreto 048 de 2001 e incluso a la jurisprudencia de la Corte Constitucional(2). Luego, en 1991, como fruto de la nueva Constitución Política colombiana, se redimensionó la protección medio ambiental dejando atrás concepciones antropocéntricas y sustituyéndolas por una biocéntrica, elevándola a la categoría de derecho colectivo y dotándola de mecanismos de protección por parte de los ciudadanos, en particular, a través de las acciones populares o de grupo y, excepcionalmente, del uso de las acciones de tutela y de cumplimiento(3). Esto ha llevado a muchos, incluso foráneos, a reconocer la nuestra como “…una Constitución totalmente verde”(4) En desarrollo de los nuevos preceptos constitucionales, y de acuerdo con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, realizada en la ciudad brasilera de Río de Janeiro en junio de 1992, se expidió la Ley 99 de 1993, que conformó el Sistema Nacional Ambiental (S.I.N.A) y creó el Ministerio del Medio Ambiente como su ente rector (hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial). Con esta ley quiere dársele a la gestión ambiental en Colombia una dimensión sistemática, descentralizada, participativa, multiétnica y pluricultural. Precisamente fue la Ley 99 de 1993 la que, al definir los elementos del Sistema Nacional Ambiental – SINA, incorporó la legislación anterior pero vigente sobre los recursos naturales renovables. Se refería a toda aquella que, en desarrollo y reglamentación del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente regulaba cada tipo de elemento biótico y abiótico que tenía utilidad para el hombre y se encontraba en su medio natural. Allí es cuando se aceptaron todas las disposiciones dictadas sobre aguas marinas y no marinas o continentales antes de la Constitución y de la susodicha Ley 99. Procuraremos entonces dar a conocer la actual normatividad sobre las aguas en Colombia, tanto marinas como no marinas, explicar los apartes oscuros o de difícil aplicación hoy en la práctica y sugerir unas modificaciones e incluso su actualización. En toda nuestra presentación, así como lo hemos pretendido en esta introducción, nos acompañaremos de datos generales y sobre las propiedades de las aguas. _________ (1) SARTORI, GIOVANNI. La tierra explota. Madrid 2003 (2) CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena; sentencia SU-067 de febrero 24 de 1993, M. P. Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Varón. (3) CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Cuarta; sentencia T-411 de junio 17 de 1992, M. P. Alejandro Martínez Caballero. (4) LIFSCHITZ, NORA BEATRIZ. Intervención en el Seminario Ecología, hacienda pública y derecho tributario: aspectos internacionales y supranacionales de la hacienda pública, organizado por la Universidad del Rosario. Cita publicada en Ámbito Jurídico Año VI – No. 127 mayo 2003. I. PROPIEDADES Y ESTADO NATURAL DEL AGUA El agua pura es un líquido inodoro e insípido. Tiene un matiz azul, que sólo puede detectarse en capas de gran profundidad. El punto de congelación normal del agua es a los cero grados centígrados y su punto de ebullición se origina a los cien grados centígrados. El agua alcanza su densidad máxima a una temperatura de cuatro grados centígrados y se expande al congelarse. Como muchos otros líquidos, el agua puede existir en estado sobre-enfriado, es decir, que puede permanecer en estado líquido aunque su temperatura esté por debajo de su punto de congelación; se puede enfriar fácilmente a unos menos veinticinco grados centígrados (-25 °C) sin que se congele. Sus propiedades físicas se utilizan como patrones para definir, por ejemplo, escalas de temperatura. El agua es uno de los agentes ionizantes más conocidos. Puesto que todas las sustancias son de alguna manera solubles en agua, se le conoce frecuentemente como el disolvente universal. El agua combina con ciertas sales para formar hidratos, reacciona con los óxidos de los metales formando ácidos y actúa como catalizador en muchas reacciones químicas importantes. El agua es la única sustancia que existe a temperaturas ordinarias en los tres estados de la materia, o sea, sólido, líquido y gas. Como sólido o hielo se encuentra en los glaciares y los casquetes polares, así como en las superficies de agua en invierno; también en forma de nieve, granizo y escarcha, y en las nubes formadas por cristales de hielo. Existe en estado líquido en las nubes de lluvia formadas por gotas de agua, y en forma de rocío en la vegetación. Además, cubre las tres cuartas partes de la superficie terrestre en forma de pantanos, lagos, ríos, mares y océanos. Como gas, o vapor de agua, existe en forma de niebla, vapor y nubes. El vapor atmosférico se mide en términos de humedad relativa, que es la relación de la cantidad de vapor de agua en el aire a una temperatura dada respecto a la máxima que puede contener a esa temperatura. El agua está presente también en la porción superior del suelo, en donde se adhiere, por acción capilar, a las partículas del mismo. En este estado, se le denomina agua ligada y tiene unas características diferentes del agua libre. Por influencia de la gravedad, el agua se acumula en los intersticios de las rocas debajo de la superficie terrestre formando depósitos de agua subterránea que abastecen a pozos y manantiales, y mantienen el flujo de algunos arroyos durante los períodos de sequía. El agua es el componente principal de la materia viva. Constituye del 50 al 90% de la masa de los organismos vivos. El protoplasma, que es la materia básica de las células vivas, consiste en una disolución de grasas, carbohidratos, proteínas, sales y otros compuestos químicos similares en agua. El agua actúa como disolvente transportando, combinando y descomponiendo químicamente esas sustancias. La sangre de los animales y la savia de las plantas contienen una gran cantidad de agua, que sirve para transportar los alimentos y desechar el material de desperdicio. El agua desempeña también un papel importante en la descomposición metabólica de moléculas tan esenciales como las proteínas y los carbohidratos. Este proceso, llamado hidrólisis, se produce continuamente en las células vivas. La hidrología es la ciencia que estudia la distribución del agua en la Tierra, sus reacciones físicas y químicas con otras sustancias existentes en la naturaleza, y su relación con la vida en el planeta. El movimiento continuo de agua entre la Tierra y la atmósfera se conoce como ciclo hidrológico. Se produce vapor de agua por evaporación en la superficie terrestre y en las masas de agua, y por transpiración de los seres vivos. Este vapor circula por la atmósfera y precipita en forma de lluvia o nieve. Al llegar a la superficie terrestre, el agua sigue dos trayectorias. En cantidades determinadas por la intensidad de la lluvia, así como por la porosidad, permeabilidad, grosor y humedad previa del suelo, una parte del agua se vierte directamente en los riachuelos y arroyos, de donde pasa a los océanos y a las masas de agua continentales; el resto se infiltra en el suelo. Una parte del agua infiltrada constituye la humedad del suelo, y puede evaporarse directamente o penetrar en las raíces de las plantas para ser transpirada por las hojas. La porción de agua que supera las fuerzas de cohesión y adhesión del suelo, se filtra hacia abajo y se acumula en la llamada zona de saturación para formar un depósito de agua subterránea, cuya superficie se conoce como nivel freático. En condiciones normales, el nivel freático crece de forma intermitente según se va rellenando o recargando, y luego declina como consecuencia del drenaje continuo en desagües naturales como son los manantiales. II. ANTECEDENTES Y VIGENCIA DE LA NORMATIVIDAD COLOMBIANA SOBRE LAS AGUAS Nuestra Constitución Política recoge los criterios universales respecto del régimen jurídico de las aguas marinas, aguas de los mares o aguas marítimas consagrados en el derecho público internacional. Como tendremos oportunidad de comentarlo más ampliamente, el mar territorial y los recursos naturales que se hallen dentro de la denominada zona económica exclusiva hacen parte del territorio colombiano. Así es, el Artículo 101 de la Constitución Política de Colombia que sustituyó al Artículo 3 de la Constitución de 1886, también los incorpora sujetándolos al Derecho Internacional. Es muy importante dejar sentado que el Artículo 102 de nuestra Constitución Política, que es reproducción textual del Artículo 4 de la Constitución de 1886, define que “el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación” y como ya lo expresara nuestra Corte Constitucional “Los bienes que deben comprenderse en el dominio público se determinan no solo por las leyes que califican una cosa o un bien como de dominio público; además es necesario que concurra el elemento del destino o de la afectación del bien a una finalidad pública; es decir, a un uso o a un servicio público o al fomento de la riqueza nacional, variedades de la afectación que, a su vez, determinan la afectación de los bienes de dominio público”(1) Sobre éste último aspecto es necesario hacer entonces precisiones. Mientras que el dominio público sobre las aguas marinas o marítimas se desprende de la Constitución Política, del Derecho Internacional y de los tratados internacionales, tal carácter se predica de las aguas no marítimas o continentales principalmente de los Artículos 674, 677 y 678 del Código Civil (todos originarios del Código de Andrés Bello para Chile) y del Artículo 80 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. Seguro no sobra recordar que “la Constitución al referirse al territorio y a los bienes públicos que de él forman parte, para señalar que pertenecen a la Nación, consagra el llamado dominio eminente: el Estado no es titular del territorio en el sentido de ser dueño de él, sino en el sentido de ejercer la soberanía sobre él (…)”(2) _________ (1) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-566 de octubre 23 de 1992, M. P. Alejandro Martínez Caballero. (2) Íbidem. A. Las aguas marinas La legislación ambiental colombiana, comenzando por el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente contenido en el Decreto Ley 2811 de 1974, ha separado el régimen jurídico de las aguas del mar o marítimas con el de las aguas no marítimas. Ambos se encuentran incluidos en el Libro II del Código, pero en diferentes Partes (III y IV). Como tendremos oportunidad de examinarlo, también la reglamentación de dichas aguas se hace actualmente de diversas maneras y en normas diferentes. De todas maneras, vale resaltar que las formas para otorgar los usos de dichas aguas son similares. 1. Aspectos generales Colombia a lo largo de sus 3.000 kilómetros de litorales en los dos océanos y en sus sistemas insulares, presenta diversos y productivos tipos de ecosistemas marino-costeros propios del Trópico, los cuales están dotados de una gran capacidad para proveer bienes y servicios que sostienen las crecientes actividades económicas, así como los diversos usos tradicionales de las comunidades locales. Sin embargo, la tendencia pasada y actual en el uso de los ecosistemas costeros de la Nación, es desarrollar actividades justificadas más por su rentabilidad a corto plazo y por los beneficios que producen para sectores particulares, que por los beneficios que aportan en el largo plazo para la calidad de vida de la Sociedad Colombiana en su conjunto. Como resultado tenemos un crecimiento desordenado del turismo, planificación pobre de la línea de costa, contaminación a lo largo de los tramos más densamente poblados y fuertemente explotados, erosión de la faja costera, degradación y pérdida de hábitat y disminución progresiva de la pesca. Este cúmulo de problemas se debe también a una mala planificación del uso del suelo en los litorales y a procedimientos igualmente equivocados para el control del desarrollo, uso excesivo o nocivo de los recursos costeros, sobrecarga de la capacidad de sustentación y a un manejo, monitoreo y vigilancia deficientes por parte del sector público. Frente a este reto, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, partiendo de unos elementos y objetivos generales establecidos en la Constitución Política y en las funciones asignadas en la Ley 99 de 1993 relacionadas con la formulación, concertación y adopción de las políticas orientadas al ordenamiento ambiental del territorio costero y de los mares adyacentes, promovió desde mediados de 1996 una serie de eventos para la formulación de las políticas sobre aguas marinas. El proceso contó con la activa y decisoria participación de los principales actores vinculados directamente con el desarrollo costero nacional tales como el Departamento Nacional de Planeación-DNP, la Armada Nacional, la Dirección General Marítima y Portuaria-Dimar, Colciencias, Centros e Institutos de Investigación, Universidades y por supuesto las Corporaciones Autónomas Regionales de los litorales. Esto dio origen a varios documentos sobre política relacionada con el recurso hídrico(1) que, en el caso concreto de las aguas marinas(2) propende por el desarrollo sostenible de los espacios oceánicos y de las zonas costeras, que permita mediante su manejo integrado, contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de la población colombiana, al desarrollo armónico de las actividades productivas, a la conservación y preservación de los ecosistemas y recursos marinos y costeros. _________ (1) LINEAMIENTOS DE POLÍTICA PARA EL MANEJO INTEGRAL DEL AGUA. Minambiente 1996. (2) POLÍTICA NACIONAL AMBIENTAL PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DE LOS ESPACIOS OCEÁNICOS Y LAS ZONAS COSTERAS E INSULARES DE COLOMBIA. Minambiente 1996. 2. Normatividad vigente respecto de aguas y zonas costeras De conformidad con lo dispuesto en la actual Constitución Política, forman parte de Colombia, además del territorio continental (razón por la cual a las aguas que se hallen en tierra firme se les denomina aguas continentales también), el archipiélago de San Andrés, Providencia, Santa Catalina e isla de Malpelo, además de otras islas, cayos o islotes (creemos nosotros las que no se hallen dentro de las aguas del mar territorial) e igualmente el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental y la zona económica exclusiva, partes del territorio nacional sobre el cual se aplica la normatividad respecto de aguas y zonas costeras. Tenemos entonces que las aguas marítimas sobre las cuales se ejerce soberanía y para las cuales se aplican las normas que mencionaremos en este subtítulo, son: a) Las comprendidas en el denominado “mar territorial” b) Las comprendidas dentro de la denominada “zona económica exclusiva” c) Las comprendidas dentro de la denominada “zona contigua” Podría decirse que dentro de las llamas zonas costeras quedarían comprendidas las zonas de playas, áreas de bajamar, la plataforma continental o lecho marino (aunque no es preciso decir que es lo mismo), el subsuelo marino e incluso, por disposición legal, algunas áreas de corrientes continentales como se verá en el análisis del Decreto 2324 del 18 de septiembre de 1984. La normatividad vigente más destacada sobre aguas marinas y zonas costeras se halla en: 1. La Constitución Política (Artículos 2,101 y 102) 2. La Convención Marpol de 1978 3. El Decreto Ley 2324 de 1984 4. La Ley 56 de 1987 sobre protección del mar por derrames de hidrocarburos 5. El Decreto 644 de 1990, Reglamentario del Decreto Ley 2420 de 1984 sobre investigaciones científicas o tecnológicas marinas 6. La Ley 12 de 1992 por la cual se aprobó el Protocolo de Aguas Marinas Actualmente, la norma que recoge sustancialmente las disposiciones más actualizadas sobre las competencias y tipos de autorizaciones para usar las aguas marítimas es el Decreto Ley 2324 del 18 de septiembre de 1984 por el cual se reorganizó a la Dirección General Marítima y Portuaria – DIMAR; norma que derogó los Decretos 3183 de 1952, 2349 de 1971 y algunos artículos del Decreto 1208 de 1969. Mencionamos este Decreto 2324, porque él define la competencia de la DIMAR para asumir la regulación, dirección, coordinación y control de las denominadas “actividades marítimas” que la misma norma define en su Artículo 3. El Artículo 5 del Decreto Ley 2324 de 1984 indica con precisión las funciones de la Dirección General Marítima y Portuaria – DIMAR, conteniendo entre muchas, las de regular, dirigir y controlar la seguridad de la vida humana en el mar; aplicar, coordinar, fiscalizar y hacer cumplir las normas nacionales e internacionales tendientes a la preservación y protección del medio marino; regular, autorizar y controlar las concesiones y permisos en las aguas, terrenos de bajamar, playas y demás bienes de uso público de las áreas de su jurisdicción; y adelantar y fallar las investigaciones por violación a las normas que regulen las actividades marinas e imponer las sanciones correspondientes. Dentro de las actividades marítimas se hallan las relacionadas “con los sistemas de exploración, explotación y prospección (sic) de los recursos naturales del medio marino”(1) Esto responde al criterio, generalmente aceptado, de que los denominados países ribereños a los mares, ejercen soberanía sobre la plataforma continental para efectos de exploración y explotación de los recursos naturales, sean o no renovables, que allí se encuentren(2) Para establecer cuáles son los modos de uso de las aguas marítimas, debemos estar sujetos al mismo Decreto Ley 2324 de 1984 cuando afirma que “Las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas son bienes de uso público, por lo tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y a las disposiciones del presente Decreto.”(3) Si tenemos en cuenta que el Artículo 102 de la Constitución Política establece que “el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”, que el Artículo 101 íbidem establece que son parte de Colombia el mar territorial y la zona económica exclusiva, y que el Artículo 166 del Decreto Ley 2324 de 1984 incluye como bienes de uso público a las aguas marítimas, debemos aceptar que la Dirección General Marítima y Portuaria – DIMAR es la competente para tramitar y otorgar las concesiones, permisos o licencias para uso y goce de dichas aguas dentro de la llamada zona económica exclusiva que es la franja paralela a la línea de marea marina más alta hasta las 200 millas náuticas. Así, porque dentro de dicha zona, Colombia puede explotar y usar los recursos naturales soberanamente protegida por el Derecho Público Internacional. Hay que tener en cuenta que el tantas veces citado Decreto Ley 2324 de 1984 es norma posterior al Decreto Ley 2811 de 1974, por el cual se expidió el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. Entonces, partimos de la base de que los modos de adquirir el derecho al uso de estos recursos renovables marinos, concretamente las aguas, se sujetan a los modos que contempló dicha norma, estos son los de ministerio de la ley, permiso, concesión y asociación. Nos parece importante señalar que el Decreto 2324 de 1984 contempla que la Dirección General Marítima y Portuaria – DIMAR ejerce jurisdicción sobre algunos tramos de los ríos Magdalena, Guainía o Río Negro, Amazonas, Orinoco, Meta, Arauca, Putumayo, Vaupés, Sinú, Atrato, Patía, Mira y las desembocaduras del Canal del Dique. En el caso concreto del río Magdalena, el tramo a que se refiere es desde la desembocadura en Bocas de Ceniza hasta 27 kilómetros aguas arriba. Esto genera un posible conflicto de competencias con la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – Cormagdalena(4) ya que la Ley 161 del 3 de agosto de 1994, que la organizó, estableció su jurisdicción hasta la desembocadura del río en Barranquilla y Cartagena y dentro de ésa jurisdicción le otorgó la función de tramitar las concesiones, permisos y autorizaciones para el uso de las márgenes del río Magdalena. _________ (1) DECRETO LEY 2324 DE 1984. Artículo 3, Numeral 10. (2) LA CONSTITUCION DE LA NUEVA COLOMBIA. Alfredo Manrique Reyes; publicado por CEREC; primera edición; Bogotá 1991. (3) DECRETO LEY 2324 DE 1984. Artículo 166. (4) CONSTITUCION POLITICA. Artículo 331. B. Aguas no marítimas o continentales Estamos de acuerdo con la mayoría de los doctrinantes(1) sobre que abordar los aspectos legales de las aguas es un reto de cuidado no solo por la dispersión normativa que los regula, sino porque no existen, quién lo creyera, referencias especializadas desde lo jurídico y las pocas que se conocen no provienen de personas con experiencia en la solución de las controversias que la cotidianidad (normalmente rural) demanda. Estamos seguros que estas reflexiones se volverán referente obligado en adelante. Sin embargo, reconocemos que en el próximo futuro será necesario que otros aborden otros aspectos no menos importantes como los que ya se demandan en Europa sobre los usos industriales y para la venta de aguas embotelladas que sean tomadas de fuentes naturales como de acueducto. Normalmente las aguas continentales, que nuestro Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Parte III, Artículo 77 y siguientes) denomina por primera vez, aguas no marítimas, se clasifican en: corrientes de aguas tales como ríos o quebradas; depósitos de aguas tales como lagos, lagunas y ciénagas; y aguas subterráneas (que a su vez pueden ser corrientes o depósitos). Esta será la clasificación que en adelante utilizaremos. El Decreto 1541 de julio 26 de 1978, Reglamentario del Decreto Ley 2811 de 1974, menciona un régimen especial para ciertas categorías de aguas como las aguas lluvias, las subterráneas y las aguas minerales y termales. Algunos tratadistas(2) se apartan un poco de esta última clasificación legal y mencionan como aguas con régimen especial a las aguas subterráneas, las de usos mineros y las aguas negras (en realidad vertimientos o aguas residuales, aunque pronto será necesario distinguirlas pues uno será el régimen para las que se vierten y otras para las que se reutilizan). Es muy importante para Colombia empezar a abordar sin mayor demora una revisión y una divulgación de la normatividad relacionada con los usos de las aguas no marítimas o continentales; ya no se puede confiar en nuestra riqueza hídrica para no prever los innumerables conflictos sociales, económicos, y por su puesto, jurídicos que está suscitando el acceso a ellos. En departamentos como La Guajira o Córdoba e inimaginados como el Huila o Nariño, ya se conocen litigios que han terminado en riñas y hasta en homicidios. _________ (1) INTRODUCCION AL DERECHO AMBIENTAL. Luis Fernando Macías Gómez; editorial Legis; primera edición; Bogotá 1998 p. 125 y DERECHO AMBIENTAL COLOMBIANO. Miguel Patiño Posse; editorial Legis; primera edición; Bogotá 1999 p. 131 (2) DERECHO AMBIENTAL COLOMBIANO. Miguel Patiño Posse; editorial Legis; primera edición; Bogotá 1999 p. 135 1. Antecedentes normativos Existe unanimidad en los historiadores sobre que durante los tres siglos de vida colonial, los virreinatos americanos dependientes de España se rigieron por un conjunto de leyes que se fueron adaptando a la compleja realidad para la que en la mayoría de los casos no existían precedentes. Es fácil imaginar que las vicisitudes (actos y hechos de relevancia jurídica) que tenían que enfrentar los españoles en estas tierras, con aborígenes que tenían otras lenguas y costumbres, con entornos naturales que no se conocían en Europa, sobre todo por su exhuberancia, retaban la imaginación y a la legislación aplicable vigente en la metrópoli. Estas leyes, estaban formadas “por las normas procedentes del Derecho de Castilla, que actuaba como base jurídica fundamental, las específicas de Indias y aquellas procedentes del Derecho Indígena que fueron introducidas por su utilidad en las relaciones con la población autóctona, como las que trataban sobre los sistemas del cacicazgo o las que afectaban a los sistemas de parentesco y de herencia. El Derecho Indiano por su parte estuvo formado por las leyes y los numerosos documentos jurídicos que generó su aplicación, gestionados por una compleja burocracia que funcionó tanto desde la metrópoli como desde las diferentes sedes administrativas americanas”(1). Es comprensible entonces, que las autoridades locales también tuvieron que adaptarse a las necesidades concretas del medio en el que ejercían su gobierno, desconocidas en la mayoría de los casos por los legisladores de España y luego aquí, pero con igual visión europea, que dictaban normas generales en muchas ocasiones, difíciles de aplicar a la múltiple realidad americana. La capacidad de adaptación de estas autoridades, sin contravenir directamente las órdenes reales, dio lugar a un repetido incumplimiento de una legislación que en la teoría permitía ejercer un poder controlador pero que en la realidad no respondía a ello. De estas épocas poco conocemos sobre el régimen jurídico de las aguas. Sin embargo, es dable reconocer que se conocen vestigios de leyes, ordenanzas y acuerdos reales y virreynales que procuraban reservar la propiedad y uso público sobre las “aguas dulces”, como entonces se denominaban. Igualmente es importante señalar que en diversas normas se contempló la figura de la “adjudicación” como forma común de ceder los derechos del soberano español sobre las tierras y demás bienes que sobre ellas se encontraran, como las aguas, a favor de sus súbditos lo que permitió una forma de propiedad privada que veremos tiene efectos jurídicos hasta nuestros días. De la dictadura de Simón Bolívar, que seguramente se inicia cuando es disuelta la Convención de Ocaña en 1828 y éste dicta el Decreto Orgánico de la Dictadura el 27 de agosto de ése año, se conocen algunas referencias normativas sobre los usos de las aguas pues tuvo a bien establecer las zonas de las corrientes (ríos y quebradas) donde se podían realizar actividades como el lavado de ropas, hacer los vertimientos y tomar las aguas para consumo por acarreo. Normas que valga la pena decir, eran adaptaciones de normas que habían imperado durante el dominio español. Hoy los más claros antecedentes normativos de transición entre la época bolivariana, e incluso de la época colonial, y la republicana sobre la propiedad y los usos de las aguas no marítimas o continentales, se hallan en las disposiciones originales del Código Civil, adoptado como tal para la República de Colombia por la Ley 57 de 1887. Como tuvimos oportunidad de indicarlo ya, la Constitución Política establece que los bienes públicos que hacen parte del territorio son de la Nación. Igualmente el artículo 63 íbidem establece que los bienes de uso público y los demás que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Y también vimos, cómo el Código Civil, con disposiciones que se incorporaron para la República de Colombia desde al menos 1887, dispuso que “los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales” son bienes de uso público(2) El 21 de noviembre de 1928, se sancionó la Ley 113 aprobada por el Congreso de la República, por la cual se definieron los estudios técnicos necesarios para aprovechar las corrientes y caídas de aguas principalmente para aprovechar su fuerza hidráulica. En dicha Ley se definía el dominio público sobre las aguas; se dejaron a salvo las concesiones otorgadas a departamentos y municipios; se estableció por vez primera el término máximo por el cual el Gobierno Nacional podía otorgar las licencias o concesiones de aguas que se fijó en cincuenta (50) años, para nosotros el antecedente del término actual para los usos comunitarios; contemplaba la cesión del uso por medio de actos administrativos en las formas de permisos y concesiones pero confundía éstas con las licencias; y se garantizaban los derechos adquiridos (lo que como hemos visto es una constante en nuestra legislación). Con posterioridad a esta Ley, se dictó el Decreto 796 de 1938, que en nuestro criterio derogó algunas disposiciones hasta entonces vigentes sobre usos y aprovechamientos de aguas de dominio público. Decreto que fue derogado a su vez de manera expresa por el Decreto 1382 del 17 de julio de 1940. Los directos antecedentes de la actual normatividad sobre usos y aprovechamientos de aguas de dominio público en Colombia, son los Decretos 1381 y 1382, ambos de julio 17 de 1940, expedidos al ampara y con las facultades que otorgó el Congreso Nacional al Presidente de la República mediante la Ley 54 de 1939. El primero, se refiere al “aprovechamiento, conservación y distribución de aguas nacionales de uso público” y el segundo, que es un complemento del primero, por tocar aspectos similares, fue la base sobre el cual, una vez expedido el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto Ley 2811 de 1974), se expidió su reglamentación con el Decreto 1541 de 1978. Desde los Decretos anteriormente mencionados es que se fijaron términos precisos para los usos domésticos (entonces en 20 años, hoy en 10); se ampliaron los modos para otorgar los usos ya que se podía hacer mediante concesiones, mercedes, permisos o licencias; introduce las figura del “reparto” o “reglamentación” de aguas; introducen también la figura de la prórroga de las autorizaciones para usos; y establecía competencias a las autoridades de policía para tramitar y otorgar algunos permisos sobre aguas. _________ (1) LEYES DE INDIAS. Enciclopedia Microsoft – Encarta 1999; Microsoft Corporation 1998 (2) CODIGO CIVIL. Artículo 677. 2. Normatividad actual para las aguas no marítimas o continentales Aunque ya vimos que la regla general es que sobre todas las aguas que se hallen dentro de los límites territoriales de Colombia, particularmente de aquéllas que se encuentren en su jurisdicción continental, se ejerce el dominio público, existen dos posibilidades de acreditar el dominio privado sobre dichas aguas: a) Cuando éstas se han adquirido por vía de la adjudicación antes de la adopción del Código Civil en 1887. Efectivamente, el artículo 684 del Código Civil previene que en lo relativo al dominio o propiedad de la República de Colombia “sobre ríos, lagos e islas, subsistirán en ellos los derechos adquiridos por particulares, de acuerdo con la legislación anterior a esta Código”. Hoy esta previsión encuentra pleno respaldo en el texto del Artículo 58 de la Constitución Política (en este aspecto idéntico al Artículo 30 de la Constitución de 1886) e incluso en la jurisprudencia, que ha dicho: “Estamos ante una limitación constitucional de la tarea legislativa, cuyo objeto consiste en brindar protección a las personas en cuanto estén favorecidas por situaciones jurídicas consolidadas al amparo de la legalidad, realizando así el principio de seguridad jurídica, indispensable para la convivencia, pues si el legislador pudiese cambiar el ordenamiento sin atender a dicho postulado, se generaría en la sociedad una grave incertidumbre y resultaría inoficioso acogerse a las reglas de derecho para alcanzar determinados fines”(1) Lo anterior quiere decir, que, si una persona logra acreditar hoy que en su fundo, predio o heredad viene haciendo uso de las aguas superficiales (porque sobre las subterráneas no existen estas salvedades legales) por derecho adquirido por vía de la “adjudicación” desde antes de la adopción del Código Civil y éstas no se han dejado de usar por un término de tres (3) años consecutivos, hoy se puede declarar que dichas aguas son de dominio privado. Hoy la salvaguarda de los derechos adquiridos sobre las aguas en Colombia se halla, además de las normas ya mencionadas, en las siguientes disposiciones: Artículos 80, 83 y 85 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. b) Cuando éstas “nacen y mueren dentro de una misma heredad”. Esta es una disposición de la cual lamentablemente no se ha hallado el antecedente directo aún, pero que contenida originalmente en el Artículo 677 del Código Civil, hace suponer que viene de la legislación vigente durante la colonia. Seguramente esta disposición es una consecuencia de los derechos adquiridos por vía de la adjudicación, según se observó atrás. En efecto, el Artículo 677 del Código Civil, el Artículo 81 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente y el Artículo 6 del Decreto Reglamentario 1541 de 1978 prevén que son aguas de propiedad privada las que brotan o nacen, y mueren o desaparecen por infiltración o evaporación dentro de un mismo fundo, predio o heredad y que no se dejan de usar por tres (3) años consecutivos. Sobre la administración del recurso hídrico continental o no marítimo, se debe estar a lo dispuesto por el Artículo 80 de la Constitución Política y la Ley 99 de 1993 que lo desarrolló en este aspecto, para afirmar que le corresponde al Estado. Y dicha administración se ejerce a través de: a) El Ministerio del Medio Ambiente (hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial); cuando tramita y expide la licencia ambiental única que, además de amparar ambientalmente las obras, proyectos o actividades, otorga los permisos, concesiones y demás autorizaciones para el uso de los recursos naturales necesarios o implícitos. b) Las corporaciones autónomas regionales y las de desarrollo sostenible. c) Los grandes centros urbanos; cuando se trate de usos en el perímetro urbano para aspectos urbanos. d) Las entidades territoriales, únicamente por delegación de las corporaciones autónomas regionales. Algunos afirman que la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – Cormagdalena ejerce competencias para resolver sobre los usos de las aguas. No es correcto. Cormagdalena sólo las tiene para el ordenamiento de la cuenca y para otorgar concesiones, permisos o autorizaciones para ocupar las márgenes del río Magdalena(2). ¿Cuáles son entonces las disposiciones legales vigentes sobre el régimen de las aguas no marítimas o continentales? Básicamente la Constitución Política, el Código Civil (Artículos 677 a 684 y 891 a 896), el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, y el Decreto Reglamentario 1541 de 1978. Por supuesto si se trata de otros aspectos específicos, como el tema de vertimientos, cuencas hidrográficas o salubridad del agua recurrimos a otras disposiciones. Hoy pues la norma fundamental sobre las aguas no marítimas o continentales se constituye en el Decreto Reglamentario 1541 de 1978, que desarrolla todo lo concerniente a la propiedad privada, los modos de adquirir los usos de las aguas de dominio público, los términos o plazos de las concesiones o permisos, prioridades, las obligaciones de los usuarios, procedimientos, soportes técnicos, obras hidráulicas, aguas subterráneas, reglamentaciones, aguas termales, aguas para usos mineros, etc. _________ (1) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-569 de diciembre 9 de 1993, M P. José Gregorio Hernández G. (2) LEY 161 DE 1994. III. REFLEXIONES SOBRE LA CALIDAD DEL RECURSO HÍDRICO Otro aspecto importante y sobre el cual los estudiosos del derecho a veces no hacen la diferencia sobre qué normatividad aplicar, es el que se refiere a la calidad del agua. La evaluación de la calidad del agua es un proceso que incorpora desde sus etapas iniciales una consideración explícita de los diversos componentes que interactúan para definir condiciones específicas del recurso hídrico, que en un sitio determinado y en un momento particular, pueden expresarse en términos de variables físicas, químicas y biológicas. De acuerdo con lo anterior, el concepto de calidad de agua está estrechamente asociado con un estado de referencia, calificado como idóneo para el desarrollo de la vida en el ecosistema acuático, y como óptimo, atendiendo a unos criterios de aprovechamiento específicos en el marco de la relación del hombre con la naturaleza, que reconoce al agua como líquido vital para su existencia y como insumo esencial para la ejecución de una amplia gama actividades con un espectro tan amplio que abarca desde la producción alimentaria hasta la generación de bienes para surtir un mercado creciente de consumo(1). En este contexto es importante establecer en forma oportuna las alteraciones de calidad del agua. Para ello se requiere la evaluación previa de la condición base del recurso hídrico en términos de calidad. Esta caracterización de referencia, que puede alcanzar un nivel de resolución espacial y temporal determinado por los propósitos que orienten la evaluación, debe incluir en su etapa temprana una estimación regional soportada en mediciones de variables básicas físicas químicas y bióticas. En un acuerdo tácito sobre la aplicación de diversas metodologías para evaluar la calidad del agua, se ha generalizado la valoración de la calidad del agua por el método de la aptitud para un uso. En el caso de los ríos esta aplicación tiene como marco de referencia la caracterización por tramos de corriente con objetivos de calidad específicos. En este esquema uno de los primeros pasos consiste en la identificación de los sitios que ejercen presiones significativas sobre las condiciones de calidad del agua, tomando en consideración su carácter puntual o disperso, es decir núcleos de población e industria y zonas agrícolas y pecuarias, así como la caracterización típica de efluentes que permita un seguimiento cuantitativo de los efectos generados sobre la calidad del agua en la corriente receptora de los vertimientos. Para el caso de cuerpos de agua lénticos es más frecuente presentar las evaluaciones de calidad con un referente biótico, esto debido a que tradicionalmente la limnología se ha desarrollado con mayor énfasis para estos escenarios y con una alta participación de los profesionales en biología y a que las condiciones de alteración de calidad del agua en estos ecosistemas tienen su mayor expresión en niveles de eutroficación asociados directamente con comunidades biológicas de las cuales se cuenta con información primaria altamente relevante(2). En aguas subterráneas existe una marcada tendencia de utilizar la caracterización hidrogeoquímica para definir la calidad del agua en función de su potencial aprovechamiento para diferentes propósitos. En algunos países con mayores niveles de aprovechamiento de aguas subterráneas esta evaluación se extiende a un amplio espectro de variables(3). Como insumo básico para establecer el escenario de las condiciones de calidad del recurso hídrico es preciso consolidar una cartografía que permita identificar en principio la ubicación de las aguas superficiales y subterráneas, diferenciando la red hidrográfica y la presencia de almacenamientos tipo lago o embalse, y las zonas de intercambio entre los sistemas de agua superficial y subterránea, en especial las áreas de recarga de los acuíferos. En estos aspectos resulta de particular importancia considerar información primaria sobre geología y suelos, que orienta la selección de áreas con interés potencial por su participación como vías de flujo que se verificarán con análisis detallados(4). Aunque aplicar expresiones como las descritas anteriormente, ofrecen información valiosa, en un esquema alterno se presenta la opción de evaluar la calidad del agua en términos energéticos, a partir de la estimación de la potencia hidráulica y la potencia osmótica, que definen la posibilidad de mantener un estado de calidad en un tramo de un río. Esta alternativa ofrece además la ventaja de incorporar en su formulación una evaluación de las condiciones de la dinámica de flujo en la corriente, a través de parámetros físicos en el cauce y variables básicas como pendiente, velocidad y diferencia de nivel entre el nacimiento y los sitios de bajo análisis. Es importante, volviendo sobre la advertencia inicial de no confundir la normatividad sobre “usos” del agua, con la de “mantenimiento de calidad”, que se anote que si bien por ahora las normas para usos de las aguas marinas y no marinas casi están unificadas, no sucede así con las que se refieren a la calidad del recurso hídrico dada la multiplicidad de ministerios y entidades relacionadas con dicha problemática. Normalmente entonces se confunden las normas propiamente ambientales con las de salud pública. No en vano, cuando en Colombia las normas medioambientales seguían una visión antropocéntrica, iban por un lado las ambientales (Código y sus reglamentarias) y por otro las de salud (Código Sanitario Nacional o Ley 9 de 1979). _________ (1) Sugerimos repasar las consideraciones iniciales contenidas bajo el título de Introducción. (2) Adaptación de texto recogido de la página web del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible (www.minambiente.gov.co) . Abril 2003 (3)Íbidem. (4) Íbidem.

JUSTIFICACION DE UNA JUSTICIA AMBIENTAL EN COLOMBIA

2005-06-28T11:32:00.003-05:00

JUSTIFICACIÓN DE UNA JUSTICIA AMBIENTAL EN COLOMBIA Por: Álvaro Hernando Cardona González Poco a poco se empieza a reflexionar en Colombia sobre las verdaderas causas del conflicto colombiano, que por descarte y por comparación con lo sucedido en otros confines de la Tierra, viene develándose no tanto como originario en la pobreza (aunque sí alimentada y aupada por ella) como en la crisis institucional del Estado incapaz de hacer justicia efectiva y pronta. Los conflictos internos de Guatemala, El Salvador y aún Nicaragua (aunque en este caso sí la dictadura de Somoza fue el origen y alimento de la lucha armada) demuestran que en América Latina, más que la pobreza, las desigualdades que se notan en el acceso a la justicia y la resolución efectiva de los litigios (lo que llamaremos justicia efectiva y pronta) es lo que genera más temprano que tarde los conflictos armados internos y obstruyen su solución cualquiera que ella sea. Dentro de la ya reconocida y posicionada rama del derecho conocida como el derecho ecológico colombiano, existen a su vez diversos aspectos que chocan y se confunden con otros que los antecedieron. Uno de ellos, el de los procedimientos sancionatorios establecidos para cuando las autoridades requieran imponer medidas preventivas o sanitarias y sanciones por infracción de la normatividad Ambiental o ecológica. Que requiere que quienes conocen de tales temas intenten determinar, aclarar o delimitar las discusiones sobre la existencia, validez e interpretación de las normas pertinentes, desde la óptica de su aporte a la solución del conflicto. En el tema del proceso sancionatorio por violación de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo de recursos naturales renovables, el trabajo de interpretación normativa tiene un ingrediente de interés más, dado que la Ley 99 de 1993, para nosotros el segundo punto de quiebre en la normatividad ecológica luego de la Ley 23 de 1973, no incluyó un procedimiento propio sino que adoptó "provisionalmente" el que ya había establecido el Decreto Reglamentario 1594 de 1984 (consecuencia del primer quiebre normativo). Así, hoy contamos con una normatividad nueva pero coherente para la protección y manejo ecológico, con un procedimiento para imponer medidas preventivas o sanciones adoptado de un esquema normativo diferente, tal vez útil, pero no efectivo, hay que decirlo de una vez, para estos tiempos. Procuraremos entonces primero explicar cuál es el procedimiento vigente para llevar a cabo la justicia ambiental en Colombia, y justificar con ello, y de manera didáctica, algunas reformas tanto al sistema como al procedimiento legalmente establecido dentro del Estado de Derecho y del debido proceso que contribuyan a optimizar la búsqueda de la equidad, al restablecimiento de los equilibrios con prontitud y a aclimatar los niveles de conflictividad colombianos. SÍNTESIS DE LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA Actualmente Constitución Política de Colombia no solo contiene varios artículos relacionados de manera directa e indirecta con la protección ambiental y el deber del Estado y los ciudadanos para ello, sino que trae varios propugnadores por el desarrollo sostenible y estimulantes de una sana relación del hombre con su entorno (ecología) sino que aduce a la protección del medio ambiente desde tres ópticas: como derecho, como deber el Estado y como principio. Cuando se expidió la Ley 99 de 1993, el legislador colombiano entendió que la nueva estructura del poder público encargada de la gestión medio ambiental, debía estar precedida de instrumentos que tornaran eficientes los propósitos al momento de su expedición. Entre ellos, de unos poderes de policía que lograran precisamente dotar a las autoridades ambientales de facultades que complementaran las de fijar y ejecutar la política sectorial y por el otro de materializar las funciones de máximas responsables de la acción ambiental alcanzando el grado de atención necesario de la población. Si no fuera por las potestades de policía que hoy tienen nuestras autoridades ambientales la normatividad sobre protección, conservación y recuperación del entorno humano no tendría objeto. Nos parecen oportunas sobre este punto las reflexiones del profesor de la Universidad Nacional de Colombia, Ricardo Sánchez quien afirma que la responsabilidad del derecho sobre el medio ambiente es creciente por la toma de conciencia de que las instituciones jurídicas y políticas han servido de soporte y han sido agentes concurrentes a la crisis. Sostiene igualmente que el derecho ha cumplido un papel sancionador de injusticias y ha velado las desigualdades y contradicciones a escala de las naciones y los pueblos. También sostiene que en relación con la cuestión ambiental, los sistemas legales y las instituciones son sancionadores del derecho de propiedad privada, de los intereses del capital, de la preponderancia de los centros metropolitanos; por lo tanto, la reflexión, crítica y diseños al interior del derecho como disciplina y técnica de acción social y política está en reconocer esta situación. No nos debe extrañar entonces la relación que surge entre el derecho policivo, preventivo o sancionador, y el derecho ecológico. ¿Por qué no aceptar la existencia de instrumentos sancionadores en manos de las autoridades administrativas encargadas de la gestión medio ambiental, cuando de las relaciones del hombre con los recursos naturales, sean ellos renovables o no (para el caso no importa), surgen relaciones de las cuales se pueden derivar responsabilidades en todas sus formas, según tuvo el autor de este escrito oportunidad de exponerlo durante las Segundas Jornadas internacionales en Derecho del Medio Ambiente que se organizaron por iniciativa de la Universidad Externado de Colombia en Bogotá D. C. en agosto de 2000? En el encuentro académico indicado se planteó que la novedad y característica del derecho ambiental de ser multidisciplinario lo enfrenta por doquier con retos jurídicos que surgen de la aplicación de las normas a los hechos que supuestamente generaron la necesidad de su regulación. En los países que adoptaron el sistema romano hoy conocido como del civil law, ya es frecuente que el legislador muchas veces sin consultar la realidad o ensayar la aplicación material de un proyecto normativo, expida o adopte reglas de conducta que luego se dificulta aplicar frente al supuesto de hecho que lo exige. De ahí que para muchos, las reglamentaciones novedosas, recientes, de poca trayectoria jurisprudencial, se aprecian como un conjunto de buenas intenciones. Por otro lado, de conformidad con el Numeral 2 del Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1948, "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito". Fácilmente se encuentra que esto va en armonía con los Artículos 29 y siguientes de nuestra Constitución Política que procuran el denominado principio del debido proceso. Confiamos que la legislación ambiental en Colombia haya demostrado, luego del nuevo marco constitucional generado desde la Constitución de 1991, que si bien estaba en mora de adquirir estatus de rama autónoma del derecho, llega luego de comprobar su necesidad como elemento articulador efectivo entre la sociedad y su entorno garantizando las condiciones mínimas para la evolución, desarrollo y progreso de la humanidad como especie. De ahí que para algunos el derecho ambiental ha superado el criterio conservacionista adquiriendo otro de equilibrio. En efecto, apoyados en el Principio 1 de la Declaración de Río de Janeiro sobre Ambiente y Desarrollo de 1992 (Conferencia UNCED - 1992) cuando expresa: "Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza”, algunos sostienen que ya es hora de superar muchas desigualdades e injusticias, sobre todo de cara a las necesidades de desarrollo de las poblaciones más pobres, que dejemos de pensar sólo en la conservación y protección muchas veces a ultranza y “socialicemos” las verdaderas necesidades de recursos naturales. Estamos de acuerdo en que éste sea el marco dentro del cual se producen actos jurídicos, sucesos generados por el hombre con repercusiones jurídicas de interés para él y su sociedad, que ameritan prever medidas preventivas y sanciones para quienes actúen por fuera del ordenamiento en sus relaciones con los recursos naturales renovables y el medio ambiente. Medidas y sanciones que requieren de un procedimiento a través del cual se garanticen todos los principios que soportan el llamado debido proceso. LAS ATRIBUCIONES DE POLICIA EN EL DERECHO ECOLÓGICO Quiso Winston Churchill significar lo inútil que es para un Estado no contar con instrumentos de fuerza que hagan posible la sujeción de sus ciudadanos con una frase parecida a: "la balanza de Temis la representan las Cortes de los Lores aplicando la voluntad soberana; su espada la representa la flota del Imperio". De muy poco serviría contar nuestro país con el Código Nacional de Recursos Naturales y el Medio Ambiente más reconocido del mundo, si no existieran procedimientos sancionatorios para aplicar a quienes infrinjan dichas disposiciones. En Colombia por lo anterior, la Constitución Política, las leyes y los reglamentos han otorgado a las autoridades administrativas una serie de atribuciones, a través de las cuales limitan, mediante la expedición de medidas generales o particulares la libertad de las personas, con el fin de que sus actividades se adecuen al mantenimiento de unas condiciones mínimas que hagan posible la convivencia social, es decir, la conservación del orden público, que constituye el objeto del llamado "Poder de Policía". Cuando el "poder de policía" se determina en cabeza de la administración, se le denomina "Poder de Policía Administrativa". Entonces las autoridades de policía a través de los llamados "medios de policía", aseguran la tranquilidad ciudadana, y en tal virtud, entre sus competencias está la de controlar y fiscalizar las diferentes actividades que desarrollan los particulares. Por ello se explica que para realizar actividades que puedan causar deterioro a los recursos naturales renovables o al medio ambiente se pueda requerir la obtención de licencia, permiso o autorización de tipo ambiental por la autoridad administrativa. Ya habíamos mencionado que actualmente, gracias a la Ley 99 de 1993 (Título XII, Artículos 83 y siguientes) se viene aplicando un procedimiento tomado de norma anterior a ella pero que ha sido muy útil. Tanto, que a pesar de que la intención de la Ley 99 de 1993, era el de fijar provisionalmente un procedimiento para imponer las medidas sanitarias o preventivas y sanciones por incumplimiento a la normatividad, mientras se expedía una disposición al amparo del nuevo régimen constitucional y legal, hasta ahora en nada se ha modificado. efectivamente el Parágrafo 3 del Artículo 85 de la Ley 99 de 1993, establece que para la imposición de las medidas y sanciones de que trata ése mismo Artículo, "se estará al procedimiento previsto por el Decreto 1594 de 1984 o al estatuto que lo modifique o sustituya", lo cual, insistimos, no ha sucedido. Pero no es fácil la aplicación del procedimiento así como está previsto. Justamente por el aparente desentono de un procedimiento expedido con anterioridad a la Constitución y a la nueva estructura del poder público encargada de la gestión medio ambiental en Colombia. Se ha reconocido que son normas sustanciales las que consagran tanto obligaciones como prohibiciones en materia ambiental, que son numerosas y que no existe un código que las compile, sin embargo, su incumplimiento da lugar a la imposición de sanciones. Tales comportamientos pueden consistir, en delitos, en contravenciones de policía (ordinarias o especiales) o en contravenciones administrativas ambientales. Y ellos pueden traer sanciones consigo, que pueden además aplicarse simultánea o individualmente. Lo que sí es muy fácil, es darle la connotación de atribuciones de policía a las que gozan, desde la expedición de la Ley 99 de 1993, ciertas autoridades ambientales. Primero porque la misma Ley denomina "de las sanciones y medidas de policía" al Título XII de la Ley 99 de 1993; empezando por tratar sobre las "atribuciones de policía" en su Artículo 83, el primero del mismo. No sobra además subrayar que no hay lugar a confundir las acciones policivas administrativas de otras, como las civiles o penales, ya que la propia Ley 99 de 1993 se encarga de advertir que cuando fuere el caso, frente a violaciones de las normas sobre protección ambiental o manejo de los recursos naturales renovables, éstas se denunciarán ante las autoridades competentes para que inicien las investigaciones penales respectivas (Artículo 84) y que las sanciones aplicables, por vía administrativa (las del Numeral 1 del Artículo 85 de la Ley 99), se aplicarán sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles y penales a que haya lugar (Parágrafo 2 del Artículo 85). Incluso no habría confusión con las acciones disciplinarias, cuando se trate de conductas de los servidores públicos, por la expresa remisión que el Parágrafo 4 hace a la Ley 47 de 1993 (ver Artículo 30), aun cuando esto es cosa distinta. EL PAPEL DEL DEBIDO PROCESO EN LOS PROCEDIMIENTOS AMBIENTALES La ritualidad es infaltable en un sistema rígido como el que Colombia escogió; respetuoso de las letras y su significado como paradigma del derecho. Por ello en el derecho ecológico no podía faltar un procedimiento, y menos, cuando la Ley 99 de 1993 unificó los criterios, ámbitos y competencias de las medidas preventivas y de las sanciones que pueden imponerse por violación de las normas ecológicas. Ciertamente y como hemos visto, la Ley 99 de 1993 dispuso en uno de los Parágrafos del Artículo 85 que para imponer las sanciones o medidas preventivas (antes “sanitarias”), las autoridades ambientales deben seguir el procedimiento señalado en el Decreto 1594 de 1984, reglamentario del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. Algunos pusieron en duda la posibilidad de que tal disposición estuviera sujeta al ordenamiento colombiano, especialmente después de expedida la Constitución Política de 1991, que ordena que las normas de procedimiento se expidan por el legislador y ya no sea posible su delegación. En otras palabras, como ya lo habíamos dicho, que las normas del procedimiento ambiental se contuvieran en un Código. Razón por la cual la Corte Constitucional, al ser exigida al respecto, tuvo que pronunciarse en sentencia de constitucionalidad C-710 de 2001 en la cual sostuvo que si bien es cierto es necesario que sea el legislador el que se pronuncie expresamente sobre cuál debe ser el procedimiento a seguir en cada caso que se requiera imponer una sanción o medida preventiva, eso ha ocurrido, sólo que el legislador al expedir la Ley 99 de 1993 no lo hizo desarrollando todo un procedimiento expreso sino por vía de lo que la Corte denominó “remisión”; es decir que aunque se remitió a un procedimiento contenido en Decreto Reglamentario y anterior a la Constitución y a la Ley que lo menciona, ésa y no otra es justamente la voluntad del legislador, del competente constitucional. ECOLOGÍA Y PAZ Consideramos conveniente traer a colación apartes de un escrito reciente del señor Juan Mayr Maldonado, entonces Ministro de Medio Ambiente colombiano publicado en la revista Semana (Marzo 19 - 26 No. 985; Bogotá 2001. p. 60 – 63) en el que reflexiona diciendo "La paz y el desarrollo sostenible durante las próximas décadas podrían conducir a la justicia social y al buen manejo ambiental”. Compartimos con el ex ministro que, dada la importancia que la Constitución Política le ha dado a la fórmula del desarrollo sostenible para administrar los recursos naturales que hacen posible el equilibrio ecológico en el crecimiento económico, seguramente son muchos los factores ambientales los que inciden en nuestra concepción de las cosas, en nuestro comportamiento violento y en la búsqueda y aceptación de formas civilizadas de resolver nuestros conflictos. Concluimos con una reflexión más de Mayr Maldonado, "Los instrumentos jurídicos e institucionales están dados pero definitivamente el futuro de Colombia está íntimamente ligado a la paz. Todas las acciones que se emprendan hoy para garantizar la protección y el manejo sostenible del patrimonio natural se constituirán en la base para la construcción de un futuro próspero y pacífico para las generaciones venideras". RESUMEN: También el derecho ambiental colombiano tiene procedimientos a los que hay que aplicar el principio constitucional del debido proceso como característica sine qua non del Estado de Derecho que rige en el país. En consecuencia con lo anterior, es imprescindible que ante la crisis social e institucional que nos aqueja, se recupere cuanto antes la potestad de la justicia, más basada en criterios de equidad, como instrumento válido de recuperación de la legitimidad del Estado y de su ascendencia sobre todo el conglomerado humano nacional. Será necesario que en lo ambiental se haga un esfuerzo especial dado que las principales áreas de conflicto las constituyen las zonas ecosistémicas más valiosas del primer país rico en biodiversidad del planeta. INDEX Ambiente Autoridad Constitución Derecho ecológico Equidad Justicia Ley ambiental Legislación Procedimiento

CONTROL FISCAL Y MEDIO AMBIENTE EN COLOMBIA

2005-06-28T11:32:00.002-05:00

CONTROL FISCAL Y MEDIO AMBIENTE POR: Álvaro Hernando Cardona González(*) CONSIDERACIONES GENERALES Es sorprendente cómo rápidamente el derecho ambiental o derecho ecológico(1) se ha venido adoptando como materia obligatoria de los programas de derecho en Colombia y el mundo. Eso responde no solo al desarrollo normativo y jurisprudencial abundante que los jueces y cortes del mundo entero están produciendo, sino principalmente, a las nuevas realidades sociales, y sobre todo a las nuevas exigencias de la población ávida de respuestas a las difíciles condiciones que su entorno plantea. Condiciones que se han generado por la otrora desatención a los efectos que se causan por las actividades humanas. Hoy casi todos los programas de pregrado en derecho han cambiado abriendo paso a estas áreas aún novedosas pero atrayentes para los estudiosos de las ciencias jurídicas. Entre los diversos retos que se plantean los estudiosos, está el de relacionar la rama ambiental con otras ramas y áreas de estudio del derecho. Entre ellos, con la de la responsabilidad fiscal, que, dicho sea de paso, con las nuevas disposiciones y el reclamo ciudadano por mayor responsabilidad de los funcionarios que tienen la función de manejar los bienes y fondos públicos, también viene adquiriendo forma de alternativa de especialización para los nuevos abogados. “La novedad y característica del derecho ambiental de ser multidisciplinario lo enfrenta por doquier con retos jurídicos que surgen de la aplicación de las normas a los hechos que supuestamente generaron la necesidad de su regulación. En los países que adoptaron el sistema romano hoy conocido como del "civil law", ya es frecuente que el legislador muchas veces sin consultar la realidad o ensayar la aplicación material de un proyecto normativo, expida o adopte reglas de conducta que luego se dificulta aplicar frente al supuesto de hecho que lo exige. De ahí que para muchos, las reglamentaciones novedosas, recientes, de poca trayectoria jurisprudencial, se aprecian como un conjunto de buenas intenciones nada más.”(2) Confiamos que la legislación ambiental en Colombia haya demostrado, luego del nuevo marco constitucional generado desde la Constitución de 1991, que si bien estaba en mora de adquirir estatus de rama autónoma del derecho, llega luego de comprobar su necesidad como elemento articulador efectivo entre la sociedad y su entorno garantizando las condiciones mínimas para la evolución, desarrollo y progreso de la humanidad como especie. En esta investigación, cuyos resultados presentamos en la revista Alé-Kumá de la Universidad Cooperativa de Neiva, hemos partido de la base de tres documentos: 1) El ensayo de la profesora e investigadora Eugenia Ponce de León(2) que tuvo a bien compartir con el autor de esta investigación; 2) El trabajo presentado por los profesionales paisas Martha Gisela Ibáñez Martínez, Cesar Augusto Lorduy Maldonado y Raúl Díaz Cárdenas dentro del posgrado en Derecho del Medio Ambiente organizado por la Universidad Externado de Colombia en Medellín(3); y 3) El ensayo del autor de esta investigación, publicado en el libro Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente sobre el tema. Esperamos sea documento de utilidad para el cuerpo universitario y docente no solo de la Facultad de Derecho, a quienes inicialmente va dirigido, sino a todos los que se adentran tanto en la ciencia jurídica como en la de la responsabilidad fiscal. __________ (1) Mientras “medio ambiente” se refiere a la ciencia que estudia las circunstancias que rodean a las personas, las cosas o los animales; “ecología” se refiere a la ciencia definida por Ernets Von Haeckel en 1878, que estudia las relaciones entre los animales y sus medios orgánicos e inorgánicos, por extensión a las relaciones del hombre con su entorno. (2) LA RESPONSABILIDAD FISCAL DERIVADA POR DAÑO AMBIENTAL. Capítulo del libro “Responsabilidad por daños al Medio Ambiente”; Álvaro Hernando Cardona González; Universidad Externado de Colombia; Bogotá D.C., primera edición, agosto de 2000, p. 89 (3) PONCE DE LEON, EUGENIA. Relaciones entre el control fiscal y el ambiente según la Constitución de 1991 y la ley 42 de 1993. (4) EL CONTROL FISCAL Y EL MEDIO AMBIENTE. Martha Gisela Ibáñez Martínez, Cesar Augusto Lorduy Maldonado y Raúl Díaz Cárdenas; trabajo de investigación presentado al profesor Uriel Alberto Amaya; Medellín, septiembre 13 de 2001. 1. La Constitución ecológica Intentando dar respuesta a los graves problemas ambientales del planeta, aunque luego se demostraría que no sería suficiente, surge la valoración jurídica y política del hecho ecológico desde la realización de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano celebrada en Estocolmo en 1972 (también conocida como Primera Cumbre Mundial sobre el Medio Ambiente Humano), la mayoría de los países del mundo iniciaron el establecimiento de políticas y la promulgación de normas ambientales. Colombia ha sido considerado desde esa época como un país pionero en el establecimiento y desarrollo de normas ambientales. Ejemplo de lo anterior fue la expedición primero de la Ley 23 de 1973, para muchos inicio del derecho ambiental como rama autónoma, y luego, del Decreto Legislativo 2811 de 1974 o Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Medio Ambiente y la Ley 9 de 1979 o Código Sanitario Nacional. No en vano el presidente Misael Pastrana Borrero, impulsor de las primeras, posteriormente ocupó altas dignidades en organismos multilaterales dedicados al tema. Para la mayoría de tratadistas sin embargo, sólo a partir de la década de los noventa se puede hablar de un derecho ambiental propiamente autónomo colombiano, gracias al valioso aporte ecológico de una nueva Constitución Política que incorpora la dimensión ambiental en el ideario político; a la consecuente expedición de la denominada ley del medio ambiente (Ley 99 de 1993) que desarrolla los postulados ambientales de la Constitución y a la suscripción y aprobación de convenios internacionales sobre medio ambiente que ha acogido Colombia. De la Constitución Política de 1991 se desprenden los fundamentos del derecho ambiental en Colombia; los principios y valores ambientales encaminados a redefinir las relaciones del hombre con el medio natural; el catálogo de derechos humanos relativos al ambiente, así como los mecanismos de protección y de participación ciudadana en asuntos ambientales, y las funciones y el papel del Estado con respecto al medio ambiente y el desarrollo sostenible, generando un marco de política ambiental en Colombia. No podemos desconocer el papel que han jugado en el entendimiento de estas materias, facilitando la interpretación normativa constitucional y legal, de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por su parte, tanto el control fiscal y como los órganos que lo ejercen, tienen en los artículos 267 y siguientes de la Constitución Política su marco normativo constitucional. No fue la primera, pues ya desde la Constitución de 1886, se había previsto una forma de control fiscal que fue la heredada por la Constitución actual, basada en la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales. Y también en tales temas asoma la relación de la preocupación ambiental con la Constitución según lo veremos adelante. La Constitución de 1991 modificó profundamente la relación normativa de la sociedad colombiana con la naturaleza. Por ello la Corte Constitucional ha señalado, que la protección del medio ambiente ocupa un lugar tan trascendental en el ordenamiento jurídico, que la Carta contiene una verdadera “constitución ecológica”(1), conformada por todas aquellas disposiciones que regulan la relación de la sociedad con la naturaleza y que buscan proteger el medio ambiente. Igualmente la Corte Constitucional colombiana ha precisado que esta Constitución “ecológica” tiene dentro del ordenamiento colombiano una triple dimensión: la primera, que atiende la protección al medio ambiente como un principio que irradia todo el orden jurídico, puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación (Artículo 8). La segunda, donde aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales (Artículo 79). Y, la tercera, que concluye que de la Constitución “ecológica” derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares. La Corte Constitucional ha insistido en que la importancia del medio ambiente en la Constitución Política es tal, que implica para el Estado en materia ecológica, “unos deberes calificados de protección”. Igualmente ha precisado que la Carta Política constitucionaliza uno de los conceptos más importantes del pensamiento ecológico moderno, a saber, la idea según la cual el desarrollo debe ser sostenible. Noción que por cierto plantea la incógnita de saber cómo se incluyó en el texto del Artículo 80, antes de las conclusiones de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo realizada en 1992 en Río de Janeiro. De una lectura sistemática, axiológica y finalista surge el concepto de Constitución Ecológica, conformado por las siguientes 34 disposiciones expresamente citadas por la Corte Constitucional(2): “Preámbulo (vida), 2 (fines esenciales del Estado: proteger la vida), 8 (obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad del derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de los niños), 49 (atención de la salud y del saneamiento ambiental), 58 (función ecológica de la propiedad), 66 (créditos agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (la educación para la protección del ambiente), 78 (regulación de la producción y comercialización de bienes y servicios), 79 (derecho a un ambiente sano y participación en las decisiones ambientales), 80 (planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 81 (prohibición de armas químicas, biológicas y nucleares), 82 (deber de proteger los recursos culturales y naturales del país), 215 (emergencia por perturbación o amenaza del orden ecológico), 226 (internacionalización de las relaciones ecológicas, 268-7 (fiscalización de los recursos naturales y del ambiente), 277-4 (defensa del ambiente como función del Procurador), 282-5 (el Defensor del Pueblo y las acciones populares como mecanismo de protección del ambiente), 289 (programas de cooperación e integración en zonas fronterizas para la preservación del ambiente), 300-2 (Asambleas Departamentales y medio ambiente), 301 (gestión administrativa y fiscal de los departamentos atendiendo a recursos naturales y a circunstancias ecológicas), 310 (control de densidad en San Andrés y Providencia con el fin de preservar el ambiente y los recursos naturales), 313-9 (Concejos Municipales y patrimonio ecológico), 317 y 294 (contribución de valorización para conservación del ambiente y los recursos naturales), 330-5 (Concejos de los territorios indígenas y preservación de los recursos naturales), 331 (Corporación del Río Grande de la Magdalena y preservación del ambiente), 332 (dominio del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables), 333 (limitaciones a la libertad económica por razones del medio ambiente), 334 (intervención estatal para la preservación de los recursos naturales y de un ambiente sano), 339 (política ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340 (representación de los sectores ecológicos en el Consejo Nacional de Planeación), 366 (solución de necesidades del saneamiento ambiental y de agua potable como finalidad del Estado)”. Pese a lo dispuesto por la Corte Constitucional, otros tratadistas consideran que la influencia de los temas ambientales y ecológicos son mucho mayores pues observan que casi todo el ordenamiento, si bien es cierto no contiene términos o efectos ambientales o ecológicos directos, sí los tiene indirectos, como quiera que aceptan la incidencia y dependencia de toda actividad humana con el entorno(3). __________ (1) SENTENCIA T-411 DE JUNIO 17 DE 1992. Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión; radicación T-785; M.P. Alejandro Martínez Caballero. (2) Íbidem (3) AMAYA NAVAS, OSCAR DARIO. La protección al Medio Ambiente en la Constitución Política de 1991. Ensayo; Universidad Externado de Colombia; Bogotá D.C., 1998 Véase también RODAS MONSALVE, JULIO CESAR. Constitución y Derecho Ambiental-Principios y acciones constitucionales para la defensa del ambiente. Primera edición, Bogotá D.C., 2001 2. Mecanismos constitucionales y legales para la defensa de los recursos naturales y el medio ambiente. El derecho a un ambiente sano sin reales y efectivos mecanismos de participación para su protección, no deja de ser una vaga expresión con un valor meramente simbólico. No podía ser menos que, reivindicando la soberanía en el Pueblo, la Constitución colombiana de 1991, se explayara en mecanismos de participación y defensa de los derechos inalienables sean individuales o colectivos; y allí por supuesto, los del medio ambiente sano. El fundamento constitucional de ésta participación para su protección(1) está dada de manera inicial por la disposición que establece los deberes de la persona y del ciudadano, entre los que sobresale el de proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano, disposición que es concordante con el Artículo 79 de la Constitución que expresa: “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”. Ahora, teniendo en cuenta que es principio universalmente aceptado, que el recurso más grande que posee una Nación para el cumplimiento de la ey ambiental, son sus ciudadanos y la participación de éstos en las decisiones que afectan el ambiente, es un postulado básico de carácter constitucional que se desarrolla con los mecanismos de participación establecidos en la Constitución y en la Ley, que también se constituye en el fundamento de la gestión ambiental comunitaria y participativa, acorde con los principios y valores tanto constitucionales como ambientales. Los mecanismos o herramientas de participación, deben apuntar no sólo a la concertación con las comunidades que pueden resultar afectadas con proyectos, obras o actividades que produzcan deterioro en el ambiente y los recursos naturales o menoscaben los derechos humanos, colectivos o del ambiente, sino que además debe ser un condicionamiento para las decisiones que tome la autoridad ambiental, al fin y al cabo responsable del desarrollo y cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales ambientales. Nuestra “constitución ecológica” trae todo un paquete de importantes medios constitucionales y legales de defensa del ambiente, que podemos agrupar en tres grandes bloques de herramientas de participación ciudadana, que no coinciden en términos de contenido, con la clasificación de dichos instrumentos o herramientas de defensa del medio ambiente como derecho, que elabora Correa, citado por el profesor Julio Cesar Rodas Monsalve(2), ni con la clasificación que elabora el profesor Luis Fernando Macias(3), pero sí muy cercana a la efectuada por el investigador Efraín Pérez(4). A juicio de los investigadores Martha Gisela Ibáñez Martínez, Cesar Augusto Lorduy Maldonado y Raúl Díaz Cárdenas las herramientas de participación de las que gozan los ciudadanos en Colombia son de carácter jurisdiccional o judicial, administrativa y herramientas de participación política, divididas así: 1. Herramientas de participación judicial o jurisdiccional: 1.1 Acción de tutela, 1.2 Acción de cumplimiento, 1.3 Acciones populares y de grupo, 1.4 Acción penal, 1.5 Acción civil en el proceso penal, 1.6 Responsabilidad civil; 2. Herramientas de participación Administrativa: 2.1 Derecho a intervenir en los procesos administrativos ambientales, peticiones de intervención en actuaciones administrativas y publicidad de las actuaciones administrativas ambientales, 2.2 Acción de nulidad, 2.3 Audiencias públicas, 2.4 Derecho de petición, 2.5 Consultas a las Comunidades Indígenas, 2.6 Acción fiscal, 2.7 Intervención de la procuraduría, 2.8 Acción policiva, 2.9 Emergencia ecológica, 2.10 Gestión ambiental; 3. Herramientas de participación política : 3.1 El voto, 3.2. El plebiscito, 3.3 El referendo, 3.4 La consulta popular, 3.5 El cabildo abierto, 3.6 La iniciativa legislativa y 3.7 La revocatoria del mandato. _________ (1) RODAS MONSALVE, JULIO CESAR. Fundamentos constitucionales del derecho ambiental colombiano. Ediciones Uniandes; 1997 p.83 (2) Íbidem (3) JUSTICIA AMBIENTAL-LAS ACCIONES JUDICIALES PARA LA DEFENSA DEL MEDIO AMBIENTE. Oscar Dario Amaya Navas, Alvaro Hernando Cardona González, Cesar Lorduy y otros; Universidad Externado de Colombia, primera edición, Bogotá D.C. 2001 p. 461 (4) PÉREZ, EFRAIN. “Derecho Ambiental”. McGrahill. Bogotá D.C. p. 294 3. Fundamentos jurídicos de la acción fiscal con base en lo ambiental. De los mecanismos mencionados en el capítulo anterior, sólo es objeto del presente ensayo la acción fiscal, que desarrollaremos a continuación. 1. De acuerdo con el Artículo 267 de la Constitución Política de 1991 “El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Ésta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado” (...). En términos ambientales, la vigilancia de la gestión fiscal del Estado a cargo de la Contraloría General de la República, incluye entre otros aspectos, la valoración de los costos ambientales. 2. La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el desarrollo, reunida en Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992, reafirmando la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972, y tratando de basarse en ella, proclamó, con sólo un año de diferencia entre la expedición de nuestra Constitución y la Declaración de Río, el principio 16 que establece: “Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internacionalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debería, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales”.(negritas nuestras) 3. De manera complementaria la Ley 42 de 1993 sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, dispone en su Artículo 8 que: “La vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la economía, la eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar en la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos sea la más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas. Así mismo, que permita identificar los receptores de la acción económica y analizar la distribución de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y entre entidades territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los mismos ”(..). (negritas nuestras) 4. El Artículo 46 de la disposición anteriormente mencionada dispone además que: “El Contralor General de la República para efectos de presentar al Congreso el informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del medio ambiente, reglamentará la obligatoriedad para las entidades vigiladas de incluir en todo proyecto de inversión pública, convenio, contrato o autorización de explotación de recursos, la valoración en términos cuantitativos del costo-beneficio sobre conservación, restauración, sustitución, manejo en general de los recursos naturales y degradación del medio ambiente, así como su contabilización y el reporte oportuno a la Contraloría”. (negritas nuestras) 5. La Ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación Administrativa Ley 80 de 1993 dispone en su inciso 3 del Artículo 65 que: “Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión, y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”.(negritas nuestras) 6. La Ley 87 de 1993, define en su primer artículo lo que se debe entender como control interno y establece que: “Se entiende por control interno el sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas u objetivos previstos. El ejercicio del control interno debe consultar los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y valoración de costos ambientales”. Claro que es necesario precisar que el control interno no es el fiscal; puede desembocar en acciones fiscales, disciplinarias, civiles o penales. 7. La Ley 99 de 1993 que nos advierte que “El proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre medio ambiente y desarrollo”, dispone en el Numeral 7 de su Artículo 1 que: “El Estado fomentará la incorporación de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos para la prevención, corrección y restauración del deterioro ambiental y para la conservación de los recursos naturales renovables”.(negritas nuestras). 8. Una de las principales herramientas para la gestión ambiental es sin lugar a dudas el sistema de tasas retributivas y compensatorias, considerado básicamente un instrumento económico por medio del cual se le da valor de uso a un recurso natural (agua, aire, suelo, paisaje, etc) internalizando los costos e impactos ambientales. Así, éstos se consideran como una consecuencia del principio "el que contamina paga", formalizado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económica OCDE en 1975. Es decir, se soportan en la idea de que el ambiente es de todos y el contaminador paga por el privilegio de usarlo. 9. De manera complementaria el Numeral 43 del Artículo 5 de la misma Ley 99 consagra como función del Ministerio del Medio Ambiente: “Establecer técnicamente las metodologías de valoración de los costos económicos del deterioro y de la conservación del medio ambiente y de los recursos naturales renovables”. 10. “Los criterios del desarrollo sostenible están encaminados a que los beneficios y los costos ambientales sean tomados en cuenta en las decisiones públicas y privadas, para conciliar las mayores relaciones conflictivas entre el medio ambiente y el desarrollo”(1) por ello de lo mencionado hasta ahora, se concluye que la acción fiscal se orienta fundamentalmente a determinar los costos ambientales o a valorar los mismos en términos económicos, en todo proyecto obra o actividad que se llegue a realizar o e realice, y por consiguiente dicha acción se ejercerá por lo menos de manera privativa e inicial en el seguimiento y evaluación de la licencia ambiental, en el estudio de impacto ambiental, en los estudios ambientales de alternativas, en los permisos, concesiones o autorizaciones ambientales, teniendo en cuenta que: a.) De acuerdo con el artículo 57 de la Ley 99 de 1993 “Se entiende por estudio de impacto ambiental el conjunto de la información que deberá presentar ante la autoridad ambiental competente el peticionario de una licencia ambiental. El estudio de impacto ambiental contendrá información sobre la localización del proyecto y los elementos abióticos, bióticos y socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad, para cuya ejecución se pide la licencia, y la evaluación de los impactos que puedan producirse. Además, incluirá el diseño de los planes de prevención, mitigación, corrección y compensación de impactos y el plan de manejo ambiental de la obra o actividad”. (...).(negritas nuestras) b.)Los impactos ambientales pueden entenderse como los cambios o modificaciones ocasionados por las acciones o actividades de un proyecto. Estos impactos pueden clasificarse en diversas categorías: directos, indirectos o acumulativos; de corto, mediano o largo plazo (según el tiempo en que ocurren); reversibles o irreversibles; puntuales, locales, regionales, nacionales o globales (según el área que afectan). Los impactos directos son causados por la acción específica, el proyecto o actividad y se caracterizan porque ocurren al mismo tiempo y en el mismo lugar. Los impactos indirectos son aquellos que se generan a una distancia alejada del sitio en que se produce la acción de proyecto, con posterioridad (en el tiempo) al momento en que ella sucede; pueden resultar de la acumulación de efectos menores del proyecto, que independientemente pueden ser despreciables, pero que en conjunto pueden ocasionar efectos significativos en un período de tiempo prolongado”.(2) c.) De acuerdo con el primer Artículo del Decreto Reglamentario 1753 de 1994 se entiende como: “Plan de manejo ambiental. Es el plan que, de manera detallada, establece las acciones que se requieren para prevenir, mitigar, controlar, compensar y corregir los posibles efectos o impactos ambientales negativos causados en desarrollo de un proyecto, obra o actividad; incluye también los planes de seguimiento, evaluación y monitoreo y los de contingencia”. d.) De acuerdo con el Artículo 18 del Decreto 1753 de 1994 se entiende que “El diagnóstico ambiental de alternativas tendrá como objetivo suministrar la información para evaluar y comparar las diferentes opciones, que presente el peticionario, bajo las cuales sea posible desarrollar un proyecto, obra o actividad, con el fin de optimizar y racionalizar el uso de los recursos ambientales y evitar o minimizar los riesgos, efectos e impactos negativos que puedan provocarse”. (negritas nuestras) e.) El diagnóstico ambiental de alternativas tendrá según el Artículo 19 del Decreto Reglamentario 1753 de 994 entre otros el siguiente contenido, sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 56 de la Ley 99 de 1993: “3. Identificación, estimación y análisis comparativo de posibles impactos, riesgos y efectos derivados del proyecto, obra o actividad sobre el ambiente en sus distintas alternativas.”(negritas nuestras) f.) Siguiendo esta línea, el Artículo 22 del Decreto Reglamentario 1753 de 1994 se entiende que “El estudio de impacto ambiental es un instrumento para la toma de decisiones y para la planificación ambiental, exigido por la autoridad ambiental para definir las correspondientes medidas de prevención, corrección, compensación y mitigación de impactos y efectos negativos de un proyecto, obra o actividad” y tendrá como objetivos y alcances, entre otros, de acuerdo con el Artículo 24 de la norma citada: “4. Dimensionar y evaluar los impactos y efectos del proyecto, obra o actividad, de manera que se establezca la gravedad de los mismos y las medidas y acciones para prevenirlas, controlarlas, mitigarlas, compensarlas y corregirlas. 5. Identificar los planes gubernamentales a nivel nacional, regional o local que existan para el área de estudio, con el fin de evaluar su compatibilidad con el proyecto obra o actividad. 6. Señalar las deficiencias de información que generen incertidumbre en la estimación, el dimensionamiento o evaluación de los impactos. 7. Diseñar los planes de prevención, mitigación, corrección, compensación de impactos y manejo ambiental a que haya lugar para desarrollar el proyecto, obra o actividad.(...) 11. Definir las tecnologías y acciones de preservación, mitigación, control, corrección y compensación de los impactos y efectos ambientales a ser usadas en el proyecto, obra o actividad”.(todas las negritas nuestras) 11. Por otra parte y como sustento jurídico adicional a todo lo que hemos expresado sobre la necesidad de evaluar los costos y beneficios ambientales, tenemos la Ley 152 de 1994, por la cual se establece la ley orgánica del plan de desarrollo, que tiene “como propósito establecer los procedimientos y mecanismos para la elaboración, aprobación, ejecución, seguimiento, evaluación y control de los planes de desarrollo, así como la regulación de los demás aspectos contemplados por el Artículo 342, y en general por el Capítulo 2 del Título XII de la Constitución Política y demás normas constitucionales que se refieren al plan de desarrollo y la planificación” y establece en el Numeral h del Artículo 1 que “Para posibilitar un desarrollo socioeconómico en armonía con el medio natural, los planes de desarrollo deberán considerar en sus estrategias, programas y proyectos, criterios que les permitan estimar los costos y beneficios ambientales para definir las acciones que garantice a las actuales y futuras generaciones una adecuada oferta ambiental”.(negrita nuestra) 12. La vigilancia de la “gestión fiscal” puede ser ejercida por los Personeros Municipales. Se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. En efecto, los Personeros Municipales, tal como lo dispone la Ley 617 de 2000 en su Artículo 24: “En los municipios donde no exista contraloría municipal, el personero ejercerá las funciones de veedor del tesoro público. Para tal efecto tendrá las siguientes atribuciones: 2. Velar por el cumplimiento de los objetivos del control interno establecidos en la ley, tales como: igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y valoración de costos ambientales” (..).(negritas nuestras) 13. Respecto de lo anterior, y en especial sobre lo que debe entenderse como gestión fiscal, la Corte Constitucional ha dicho: “Concepto de gestión fiscal. "De conformidad con la idea generalmente aceptada de que el fisco o erario público está integrado por los bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen, el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración (Ley 42 de 1993, Arts. 8º, 9º, 10, 11, 12 y 13)”(3) 14. Finalmente tenemos al Plan General de Contabilidad Pública, pero debemos señalar qué se entiende como Contabilidad Ambiental. Con la contabilidad ambiental se está frente a una base comprensiva de la contabilidad, totalmente diferente a la contabilidad financiera, fiscal, gerencial y científica, ya que la contabilidad ambiental lo que busca es medir de alguna manera tanto los recursos ambientales (del ecosistema, incluye los financieros) como su uso, conservación y renovación, así como la medición del impacto ambiental. (...). Las bases comprensivas de la contabilidad ambiental son dos principalmente: las cuentas ambientales y las metodologías de valoración económica del ambiente.(...) (4) El Plan General de Contabilidad Pública, expedido por la Contaduría General de la Nación, por medio de la Circular Externa Nº 42 de agosto 23 de 2001, mediante la cual “se establecen las actividades mínimas a realizar por los jefes de control interno o quienes hagan sus veces con relación al control interno contable y la estructura de los informes establecidos en la Resolución 196 de 2001 de la CGN, dispuso instrucciones relativas al reconocimiento de los recursos naturales y del ambiente. __________ (1) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia. T-574, octubre 29 de 1996. Magistrado Ponente. Alejandro Martínez Caballero. (2) SÁNCHEZ TRIANA, ERNESTO. Licencias ambientales. Evaluación de impacto ambiental: instrumento de planificación. Tercer Mundo Editores, agosto. 1995. (3) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia. C-529, noviembre 11 de 1993. Magistrado Ponente. Eduardo Cifuentes Muñoz (4) MANTILLA B., SAMUEL ALBERTO. Bases comprensivas de contabilidad. Revista Impuestos No. 65, sep.- oct./94, Legis Editores, p. 3 a 18. 4. Responsabilidad fiscal en la gestión ambiental. “En nuestro país, el ejercicio de la función pública de control fiscal, es ejercido por la Contraloría General de la República. Así lo dispone el artículo 267 de la Constitución Política que también, en el artículo 272, dispuso que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas.”(1) Teniendo en cuenta todo lo anterior, y dado que los recursos naturales y del ambiente son bienes públicos y de uso publico los cuales pertenecen a todos, es necesario concluir que las contralorías deben adelantar procesos de responsabilidad fiscal, con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado, y en ése propósito, lo deben hacer cuando se trate de recursos naturales y el ambiente, pues de acuerdo con el mandato del Artículo 102 de la Carta Política, “el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”. Ya el honorable Consejo de Estado ha manifestado con claridad: “La responsabilidad fiscal ha adquirido suficiente grado de identidad. Surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por particulares o entidades que manejan fondos o bienes públicos y como consecuencia de irregularidades encontradas por los funcionarios de los organismos de control fiscal, quienes tienen competencia para adelantar los respectivos procesos, deducir la consiguiente responsabilidad e imponer las sanciones pertinentes, para lo cual cumplen el tipo de gestión pública a que se refiere el artículo 267 de la Carta Política, en donde la responsabilidad fiscal encuentra su específico fundamento. (...).” Continúa afirmando el Consejo de Estado, “El objeto de la responsabilidad fiscal consiste en que las personas encargadas de la recaudación, manejo de inversión de dineros públicos o de la custodia o administración de bienes del Estado, que por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, asuman una conducta que no está acorde con la ley (o cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales obligaciones no autorizadas por aquélla), deberán reintegrar al patrimonio público los valores correspondientes a todas las pérdidas, mermas o deterioros que como consecuencia se hayan producido.(...).” Igualmente, éste alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo concluyó: “En el ámbito de la responsabilidad fiscal, el bien jurídico protegido está constituido de manera general, por los intereses patrimoniales del Estado. La distinción de algunos penalistas entre bien jurídico protegido e interés jurídico protegido, no tendría efectos prácticos relevantes en materia de responsabilidad fiscal”.(2) Por su parte, nuestra Corte Constitucional se pronunció sobre la naturaleza y finalidad del mencionado proceso de responsabilidad fiscal, cuando unificó la jurisprudencia de tutela sobre este tema, definiendo: “El proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo su naturaleza jurídica y los objetivos que persigue, presenta las siguientes características: a) Es un proceso de naturaleza administrativa...... Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales; b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal; (...) Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal; c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (Ley 42 de1993, art. 81, par.). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales; d) En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben observar las garantías sustanciales y procésales que informan el debido proceso, ....”.(3) Por nuestra parte ya habíamos manifestado: “Para nosotros la relación del derecho ambiental con el ejercicio de la función pública de control fiscal que ejercen las contralorías, es decir, cuando éstas vigilan la gestión fiscal, surge de dos motivos diferentes: uno, que damos en llamar "expreso o de referencia constitucional" y otro que llamamos "tácito o de objeto implícito". El primero lo hallamos en las referencias o términos ambientales usados en la Constitución Política durante el tratamiento que dispone para la Contraloría General de la República como órgano de control del Estado. El segundo, por su parte, lo hallamos como consecuencia lógica, por eso deducible, de la función pública de control fiscal.”(4) __________ (1) CARDONA GONZALEZ, ALVARO HERNANDO. Responsabilidad por daños al medio ambiente. Universidad Externado de Colombia; primera edición, Bogotá D.C., agosto 2000 p. 91 (2) CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado. 941, noviembre. 19 de 1996. Magistrado Ponente. César Hoyos Salazar. (3) CORTE CONSTITUCIONAL.Sentencia SU-620 de 1996, Magistrado Ponente. Antonio Barrera Carbonell. (4) CARDONA GONZALEZ, ALVARO HERNANDO. Responsabilidad por daños al medio ambiente. Universidad Externado de Colombia; primera edición, Bogotá D.C., agosto 2000 p. 93 5. NOCIONES Y CLASES DE RESPONSABILIDAD FISCAL DERIVADA POR DAÑO AMBIENTAL Con base en las nociones de “responsabilidad fiscal” y “gestión fiscal” y en la aceptación de que algunos recursos naturales renovables y no renovables pertenecen al Estado, es posible determinar las circunstancias en las que podrá deducirse responsabilidad fiscal por daño en el patrimonio del Estado, cuando es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes públicos.(1) Por otra parte la gestión fiscal ya ha sido definida, según lo expusimos, por la Corte Constitucional colombiana así: "..., el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición” (2) Con base en las definiciones anteriores, podemos hacer una conceptualización de “responsabilidad fiscal derivada por daño ambiental” que entendemos como aquella que surge cuando el daño del patrimonio del Estado es causada por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración de los recursos naturales o de los particulares o entidades que manejan recursos naturales (sean renovables o no renovables). Concluimos entonces que la responsabilidad fiscal derivada del daño ambiental puede tener varias connotaciones, cada una de las cuales debe ser analizada por separado, y cada una presenta sus propias dificultades. Tales son: (3) A. LA DERIVADA POR LA ACCION NATURAL DEL ESTADO “Supone el detrimento ambiental causado por el Estado o sus agentes en cumplimiento de sus funciones administrativas, por ejemplo cuando se ejecuta una obra vial que requiere alterar el curso de una corriente de agua o utilizar el material de arrastre de un río para las bases de la carretera. Allí es necesario plantearse si el Estado previamente obtuvo las correspondientes licencias ambientales o permisos de aprovechamiento.” “Si lo hizo, supone haber pagado unas tasas compensatorias y haberse comprometido con el cumplimiento de un plan de manejo ambiental que pretenda corregir, mitigar o compensar el daño causado. Allí el Estado descarga la gestión fiscal respecto de los bienes naturales de la Nación, en órganos suyos que deben velar por la administración de los recursos naturales sean renovables o no. Son estos órganos los que pueden incurrir en responsabilidad fiscal.” “Si no, ha violado la Ley y normatividad ambiental. Para este caso, la Ley 99 de 1993 previó en sus artículos 84 y siguientes sanciones y medidas preventivas, para lo cual debe seguirse actualmente el procedimiento previsto en el Decreto 1594 Reglamentario de 1984. Allí los órganos del Estado cumplen con la gestión fiscal encomendada.” B. LA DERIVADA POR EL ESTADO O SUS AGENTES EN CUMPLIMIENTO DE SUS FUNCIONES AMBIENTALES “Supone la que corresponderían al Ministerio del Medio Ambiente, las corporaciones autónomas regionales (sean ordinarias o para el desarrollo sostenible) y los grandes centros urbanos, o por delegación, a las entidades territoriales, cuando administran los recursos naturales (bienes que la naturaleza brinda para aprovechamiento del hombre, que tienen un interés patrimonial para él pero que pertenecen al Estado y su inventario). En este caso es parte de la gestión fiscal del Estado (a través de sus órganos especializados) o sus agentes la administración, conservación y vigilancia de los bienes naturales que pertenecen a la Nación.”(4) C. LA DERIVADA DE LA ACCION ARBITRARIA O ILEGAL DE LOS PARTICULARES En este caso, sería la que correspondería a la persona natural o jurídica que sin autorización, licencia, permiso o concesión usa un recurso natural y causa un detrimento por contaminación o disminución de su disponibilidad. Allí no hay gestión fiscal, tanto porque ese particular no ejerce función pública, como que no ejerce gestión fiscal. Diciéndolo de otro modo, el particular no ha recibido la cesión temporal del derecho que le corresponde al Estado de administrar, conservar o vigilar los bienes naturales de la Nación. Aquí la responsabilidad fiscal no se deriva del hecho de no contar con la autorización, licencia, permiso o concesión. Ello da lugar a las sanciones o medidas preventivas que ya hemos anotado de los Artículos 84 y siguientes de la Ley 99 de 1993. Pero, si como consecuencia de este uso arbitrario, o ilegal, se disminuye, como generalmente sucede con cualquier uso de recursos naturales, el “inventario natural” habrá lugar a llamar a responder fiscalmente a ése particular. D. LA DERIVADA DE LA ACCION AUTORIZADA DE LOS PARTICULARES A diferencia de la anterior, el Estado a través de licencia, permiso, concesión o autorización ha consentido el uso y aprovechamiento del recurso natural a un particular; allí se aplica lo establecido en el artículo 2 de la Ley 42 de 1993 cuyos apartes dicen: "Son sujetos de control fiscal…, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y…" Son entonces sujetos de la acción fiscal. Pero hay necesidad de distinguir. Si se causa disminución del valor o número de especies o productos naturales, consentida por el Estado o sus agentes autorizados y por lo tanto prevista, no habrá lugar a hallar responsabilidad fiscal. Si en cambio, pese a la autorización, la pérdida de valor o la disminución de los productos naturales no se prevee o excede, por acción u omisión del particular, tal autorización, habrá responsabilidad fiscal. __________ (1) APUNTES PARA UNA TEORIA DEL CONTROL FISCAL EN COLOMBIA, Hernán Alonso Mazo Giraldo; Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín 1997. (2)CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-529 - Noviembre 11 de 1993. M.P.Eduardo Cifuentes Muñoz. (3) CARDONA GONZALEZ, ALVARO HERNANDO. Responsabilidad por daños al medio ambiente. Universidad Externado de Colombia; primera edición, Bogotá D.C., agosto 2000 p. 104-106 (4) Íbidem

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