CORMAGDALENA UNICA CORPORACION AUTONOMA DE ORIGEN CONSTITUCIONAL Y SU RELACION CON EL SINA

CORMAGDALENA, UNICA CORPORACIÓN AUTONOMA DE ORIGEN CONSTITUCIONAL Y SU RELACION CON EL SINA POR: Álvaro Hernando Cardona González(*) INTRODUCCION Según datos estadísticos recientes, la población de la tierra para el año 2025 habrá alcanzado los 8.000 millones de seres humanos. Eso significa una mayor demanda de agua para consumo humano e industrial, para mayores adecuaciones de áreas para cultivos y riegos, para generar más energía, sostener vías de comunicación económicas, para producir aún mayor pescado y facilitar la recreación para mayores núcleos poblacionales. En varios estudios incluidos en el documento "Aguas limpias para Colombia al menor costo"(1), preparado por la Oficina de Análisis Económico del Ministerio del Medio Ambiente, se determinaron los impactos ambientales críticos causados por la contaminación hídrica. Tales impactos, vistos desde la perspectiva del costo, son: sobre la salud (se calcula que los costos anuales registrados de enfermedades causadas por consumo de agua en las zonas ribereñas al Río Bogotá son de $104 millones y en las localidades muestreadas de la ciudad, de $634 millones, todos a precios de 1993); incrementos en los costos de tratamiento del agua (se calcula para Colombia un costo entre $34.8 y $55 por metro cúbico); desvalorización de tierras (debe considerarse el costo-pérdida por contaminación visual, malos olores y porcentaje de DBO(2)); disminución de la actividad pesquera; impactos en áreas recreacionales y turísticas; efectos en la operación y mantenimiento de hidroeléctricas (el contenido de ácido sulfhídrico corroe tuberías y equipos) e impactos en las actividades agrícolas, ganaderas y pecuarias. Como hemos comenzado por mostrar con las implicaciones económicas y sociales de la contaminación y escasez del agua, podemos concluir que pensar en el desarrollo económico de Colombia supone considerar la importancia de la diversidad biológica(3) que ella privilegiadamente guarda. Es que Colombia, con algo más del 15% de la biota mundial, figura entre las naciones que poseen mayor megadiversidad, lo cual, relacionado con su superficie (un 0,7% del área mundial), la convierte en uno de los lugares con mayor riqueza biológica(4). Según algunos estudios, Colombia sería hoy, después del Brasil, el segundo país en el mundo con mayor biodiversidad (número de especies de plantas y animales - seres vivos)(5). Y esta megadiversidad y riqueza en "abundancia" que Colombia tiene influye para caracterizarnos en un todo multidisciplinario que tantas veces hemos repetido. No podía ser de otra manera que también en el análisis jurisprudencial, especialmente de nuestra Corte Constitucional, se haga referencia a ello como base de decisiones que afectan el existir de nuestra sociedad, la solidez de la estructura del poder público y sus instituciones, las variables de la ciencia jurídica que permiten el coexistir del novísimo derecho ecológico o que permitan dilucidar las relaciones socio económicas de las regiones colombianas marcadas precisamente por esa diversidad del entorno. Por ello la Corte Constitucional ha llegado a afirmar: "En efecto, la tanta y tan variada riqueza que da origen a las más altas especializaciones biológicas depende en grado sumo de los procesos que se desarrollan en los estratos superiores de la selva húmeda tropical y mediante los cuales se asegura el vital aprovisionamiento de nutrientes a las plantas, mientras que los suelos prácticamente dan un simple soporte físico a tan prodigioso pero frágil ecosistema. Por paradójico que suene, la base de la riqueza de la selva húmeda tropical se encuentra entonces en las alturas. Por eso, cuando desaparecen los árboles, se afecta de manera irreversible los ciclos químicos y se interrumpe las delicadas cadenas alimenticias y de protección de este maravilloso mundo, provocando de esa manera la destrucción de las especies allí presentes, puesto que éstas, debido a su gran especialización funcional, no podrían sobrevivir en otros ambientes, así como no podría generarse un ecosistema como el de la selva tropical sin toda esta riqueza biológica."(6) A partir de la Constitución de 1991, dos hechos consolidan en Colombia la intervención estatal en la gestión ambiental: la independencia de la expresión de la política ambiental y su concentración en un solo ente gubernamental, el Ministerio del Medio Ambiente, y la culminación de una red de entidades creadas con único fin ecológico que se coordinan mediante el sistema nacional ambiental SINA. Efectivamente, antes de la Constitución de 1991 no existía una sola o monolítica fuente de la política nacional del medio ambiente, pues si bien existía el Inderena, éste estaba adscrito al Ministerio de Agricultura lo que exigía que su Junta Directiva estuviera presidida por el Ministro de ese despacho. Además, también era cierto que ya existían las corporaciones autónomas regionales como establecimientos públicos descentralizados del orden nacional adscritos al Departamento Nacional de Planeación que exigía presencia en sus Juntas Directivas(7). Sólo con la expedición de la Ley 99 de 1993 (Artículo 2), en el marco del nuevo orden constitucional, se crea el Ministerio del Medio Ambiente como organismo rector de la gestión medioambiental encargada de definir las políticas a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio ambiente de la Nación a fin de asegurar el desarrollo sostenible. El Ministerio del Medio Ambiente así quedó con la transcendental misión de formular junto al ejecutivo la denominada Política Nacional Ambiental y de recursos nacionales renovables. Y también mediante la Ley 99 de 1993 (numeral 13 del Artículo 1 y Artículo 4) se establece el Sistema Nacional Ambiental - SINA como el conjunto de orientaciones, normas, recursos, programas e instituciones que permitan la puesta en marcha de todos los principios ambientales. Del SINA harán parte las entidades del Estado responsables no solo de la política sino de la acción ambiental que señale la Ley y/o las entidades públicas, privadas o mixtas que realizan actividades de producción de información, investigación científica y desarrollo tecnológico en el campo ambiental. En fin, son trascendentales las modificaciones que hizo la Ley 99 de 1993, al espectro de entidades públicas y territoriales con funciones ambientales, pues además de las mencionadas corporaciones autónomas regionales, que algunos empiezan a llamar “ordinarias”, creó otras, que podemos llamar "especiales", las de desarrollo sostenible. Paralelamente a las novedades que en el campo ambiental y a las instituciones públicas introdujo la Ley 99 de 1993, la Constitución Política de 1991 creó de manera expresa a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande que luego la Ley 161 de 1994 denominó CORMAGDALENA. Una entidad completamente novedosa, tanto por hallarse expresamente consagrada en la nueva Carta Política de Colombia, como por sus características en organización, funciones y jurisdicción que como veremos suscita toda clase de doctrinas de interés para el derecho ecológico como del derecho público interno. ANTECEDENTES DE CORMAGDALENA Desde que se descubrieron estas tierras por los españoles, el río Magdalena ha desempeñado un papel primordial en el desarrollo histórico, social y económico de la Colombia de hoy. Especialmente durante el siglo XIX el río Magdalena se constituyó en el eje del comercio y el desarrollo nacional ya que por él se movilizaba la mayor par te de los productos que se importaban y que se desembarcaban en los puntos de Barranquilla y en los de Cartagena y Santa Martha que llevaban hasta allí. Igualmente los productos de exportación producidos o manufacturados en el interior del país. Situación que se presentó hasta bien entrado el siglo XX, cuando el ferrocarril adquiere mayor preponderancia y el crecimiento de la red vial le hacen perder al río Magdalena su importancia como medio de transporte nacional, aunque aún hoy sigue siendo el más importante medio de comunicación para las comunidades ribereñas. (8) Mediante el Decreto 3110 del 22 de octubre de 1954, dictado por el ejecutivo en uso de las facultades que le confieran el Acto legislativo número 5 del mismo año, se creó la Corporación Autónoma Regional del Cauca, la primera de su género en Colombia. Estos organismos autónomos fueron creados acogiendo las recomendaciones de varios prominentes hombres encabezados por David E. Lilienthal, contenidas en un informe presentado al Presidente de la República tendiente a sugerir las mejores maneras de aprovechar los recursos naturales que dispone al país (9). En el mismo informe, atrás mencionado, el doctor David E. Lilienthal recomendó también que inicialmente se estableciera como primera corporación autónoma la que comprendiera la hoya hidrográfica del Alto Cauca y las vertientes del Pacífico aledañas que “...sirvan como instrumento de experimentación y proyecto demostrativo del cual derivarán provecho todas las regiones del país. Seis años después justamente, se creó la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Magdalena y el Sinú que usaría las siglas C.V.M., organizada como un establecimiento público descentralizado, dotado de personería jurídica y patrimonio propio. Es de anotar que, esta corporación, al igual que las primeras que se crearon en el país, surgió como un ente autónomo descentralizado no adscrito; cosa que no ocurrió con posterioridad ya que las demás corporaciones autónomas creadas entonces surgieron adscritas al actual Departamento Administrativo de Planeación (Por ejemplo CORTOLIMA que fue creada mediante Ley 10 de enero 15 de 1981, CARDER que fue creada mediante Ley 66 de noviembre 23 de 1981 y CORPONOR creada mediante Decreto 3450 de diciembre 17 de 1983). La Corporación Autónoma Regional de los Valles del Magdalena y del Sinú – C.V.M., fue creada mediante el Decreto 1710 de julio 18 de 1960 y es considerado el antecedente directo de CORMAGDALENA(10). Este Decreto fue expedido por el Presidente de la República con la firma del Ministerio de OBRAS Públicas, con base en las facultades que le otorgaba la LEY 19 de 1958, que autorizaba al gobierno para reorganizar los institutos oficiales y demás órganos de la Administración pública. La C.V.M., se creó como consecuencia de la información contenida en el estudio que ejecuto una misión contratada por el Ministerio de Obras Públicas, Los Ferrocarriles Nacionales y la Empresa Colombiana de Petróleos sobre los aspectos socio –económicos del Valle Medio del río Magdalena y las llanuras e la Costa Atlántica. Allí se recomendó la creación de una Corporación Autónoma Regional destinada a impulsar el desarrollo de la Zona comprendida por “la cuenca del río Magdalena, que forma parte de los territorios de los departamentos de Antioquía, Boyacá y Santander; además, el área del Departamento de Antioquía, situada dentro de las cuencas de los ríos Nechí y Cauca, al norte del paralelo 7 Norte, y los territorios completos de los departamentos de Atlántico, Bolívar, Córdoba y Magdalena (11). Como podrá apreciarse posteriormente, la mayor parte de esta zona hoy quedó comprendida dentro del áreas de jurisdicción de CORMAGDALENA. La Corporación Autónoma Regional de los Valles del Magdalena y del Sinú fue liquidada al poco tiempo de creada ya que la reducida asignación presupuestal no permitió que se consolidara para cumplir con sus funciones(12). EL INDERENA asumió las funciones de esta corporación hasta la expedición de la Ley 99 de 1993. La Ley 161 de agosto 3 de 1994 apareció publicada en el Diario Oficial No. 41.475 el 5 de agosto de 1994(13); por ella re desarrolló el Artículo 331 de la Constitución Política de Colombia y mediante ella se organizó a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena-CORMAGDALENA. NATURALEZA JURÍDICA Cabe decir que el hecho de que el Artículo 331 de la Constitución Política colombiana haya sido incluido por la Comisión Codificadora de la Carta Política dentro del Capítulo 4 del Título XI "De la organización territorial", probablemente no diga nada para algunos constitucionalistas habida cuenta de la advertencia que hacen algunos exconstituyentes y la propia Corte Constitucional (sentencia T-406 de junio 5 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón) quienes "…sostienen que los títulos y subtítulos de la Constitución no tienen el carácter de norma jurídica y como tal no delimitan el ámbito de los derechos"(14) la Corte incluso recuerda, para estos efectos, que "Tales títulos fueron obra de la Comisión Codificadora y no voluntad jurídicamente significativa de la Asamblea"(15). Sin embargo, para quienes creemos que la Comisión Codificadora de la Carta Política colombiana fue resultado y delegación del ejercicio de soberanía de que estuvo investida la Asamblea Nacional Constituyente, la codificación, esto es, la organización del articulado en títulos y subtítulos sí debe tener connotación tanto para el significado como para la interpretación constitucional. Cuando la Ley 161 se expidió en el año 1994, ya se había expedido la Ley 99 de 1993 que organizaba el SINA y reorganizaba todo el conjunto de entidades estatales y territoriales que cumplirían en adelante las funciones ambientales. Ello marcó a Cormagdalena. Ello marcó la naturaleza jurídica de Cormagdalena y mucho incluso de su futuro, especialmente en el marco de la política. La Ley 99 de 1993 dispuso que Cormagdalena no se sujetaría a las disposiciones que la misma preveía para las CAR que ya venían existiendo desde 1954 (Artículo 23) y luego que, pese a ello, las CAR que en su jurisdicción tuvieran municipios ribereños al río Magdalena, debían coordinar sus funciones con Cormagdalena. Incluso esta última disposición (Artículo 33 Parágrafo) fue más allá al prever que Cormagdalena podría delegar funciones a las CAR. Por tales razones, la Ley 161 de 1994 y los estatutos de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena-CORMAGDALENA, con el ánimo de aclimatar las relaciones con las CAR, dispuso que ésta se organizara como ente corporativo, igual a las CAR, pero que funcionaría como empresa industrial y comercial del Estado. Esto no solo aleja a Cormagdalena de ser figura y organización idéntica a las otras CAR, sino que resuelve de plano las posibles ambigüedades que se generaron con las primeras. RELACION CON EL SINA Muchos se niegan a darle el carácter de entidad del SINA a Cormagdalena. Tal vez basados en el hecho de desconocerle funciones ambientales. Están errados. Sin duda Cormagdalena hace parte del SINA y las razones para afirmarlo son varias: 1) Cuando la Ley 99 de 1993 define al SINA y expresa (Artículo 4) que entidades hacen parte él, se refiere a “Las entidades del Estado responsables de la política y de la acción ambiental” dentro de las cuales debe ubicarse a Cormagdalena también por varias razones que no es dable mencionar todas bastando únicamente su responsabilidad exclusiva en el ordenamiento de la cuenca del río Magdalena. Por otro lado el mismo Artículo 4 de la Ley 99 expresa que también hacen parte del SINA “Las entidades públicas, privadas o mixtas que realizan actividades de producción de información, investigación científica y desarrollo tecnológico en el campo ambiental” y resulta que Cormagdalena tiene tanto el Laboratorio de Las Flores en Barranquilla como el Buque Explorador a cargo de obtener y/o recopilar información sobre el comportamiento del río Magdalena y afluentes fluviales. 2) La propia Ley 99 de 1993 se encarga de denotar la importancia y funciones ambientales de Cormagdalena, cuando advierte que las corporaciones autónomas regionales de que trata dicha Ley, “...en cuya jurisdicción se encuentren municipios ribereños del río Magdalena,...” deben ejercer sus funciones en coordinación con Cormagdalena e incluso pueden ser delegatarias suyas. 3) El Artículo 331 de la Constitución, no deja dudas sobre las funciones ambientales, y en particular relacionadas con los recursos ictiológicos y demás recursos naturales renovables, que ejerce Cormagdalena. El Comité Jurídico del SINA, creado por el Ministerio del Medio Ambiente mediante Resolución 438 de 1996, debió modificarse posteriormente (Resolución 1409 de 1996) para dar cabida a las Corporaciones de Desarrollo Sostenible (que la Ley 99 de 1993 denomina de Régimen Especial) e incluir a Cormagdalena en aceptación tácita de que es entidad del Sistema Nacional Ambiental – SINA. ___________ (1) AGUAS LIMPIAS PARA COLOMBIA AL MENOR COSTO. Oficina de Análisis Económico, Ministerio del Medio Ambiente, Bogotá D.C. p. 4-6 (2) DBO: demanda bioquímica de oxígeno. (3) "La diversidad biológica o biodiversidad es la variación de las formas de vida y se manifiesta en la diversidad genética, de poblaciones, especies, ecosistemas y paisajes". POLÍTICA NACIONAL DE BIODIVERSIDAD. Ministerio del Medio Ambiente-Departamento Nacional de Planeación-Instituto Alexander Von Humboldt; Bogotá D.C., 1997 p. 4 (4) EL BOSQUE HUMEDO Y SUS IMPACTOS. Castaño Uribe en "Selva húmeda de Colombia"; segunda edición; Villegas Editores, Bogotá D.C., 1991 p. 167 y ss. (5) UNA POLÍTICA AMBIENTAL PARA COLOMBIA DNP-2544. Departamento Nacional de Planeación; Depac., Bogotá D.C.,1 de agosto de 1991. (6) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-305 del 13 de julio de 1995, expediente D-731, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. (7) LECTURAS SOBRE DERECHO DEL MEDIO AMBIENTE. Tomo I. Autores varios, p. 100 (8) PLAN PARA LA RECUPERACION Y MANEJO DEL RIO GRANDE DE LA MAGDALENA 1995 –1998 Documento Conpes 2764 – DNP, Bogotá (9) Decreto 3110 DEL 22 DE OCTUBRE DE 1954. Considerando No. 3. (10) PLAN PARA LA RECU PERACION Y MANEJO DEL RIO GRANDE DE LA MAGDALENA 1995 – 1998 . Documento Conpes 2764 – DNP, Bogotá D.C. Febrero 17 de 1995 (11) DECRETO 1710 DEL 18 DE JULIO DE 1960. Considerando 6 y Artículo 3. (12) PLAN PARA LA RECUPERACION Y MANEJO DEL RIO GRANDE DE LA MAGDALENA 1995 – 1998 . Documento Conpes 2764 – DNP, Bogotá D.C. Febrero 17 de 1995 (13) DIARIO OFICIAL No. 41.475. Imprenta Nacional, Bogotá D.C., agosto 5 de 1994. (14) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-406 del 5 de junio de 1992, expediente T-778, Sala Primera de Revisión, magistrado ponente Ciro Angarita Barón. (15) Ibídem.

EL REGIMEN JURIDICO DE LAS AGUAS EN COLOMBIA

EL REGIMEN JURÍDICO DE LAS AGUAS EN COLOMBIA Por: Álvaro Hernando Cardona González(*) Introducción Curiosamente, mientras todos los sociólogos y ambientalistas pronostican que la escasez de agua se convierte en la principal pesadilla para la humanidad y que seguramente las guerras seguirán siendo motivadas por agua (porque ya comenzaron como en Somalia, Etiopía, Israel – Siria, Israel – Palestina, entre otras) a pocos se les ha ocurrido investigar y revaluar sobre la normatividad colombiana respecto del acceso a los recursos hídricos. Colombia es hoy la cuarta nación más rica en recurso hídrico en la Tierra después de Canadá, Rusia y Brasil. Sin embargo la nuestra no escapa a las angustias de su población por garantizar más y mayores fuentes de agua consumible. Por ello la necesidad de conocer, aplicar con mayor rigor y seriedad y revisar la normatividad vigente aplicable frente a las necesidades de acceder al agua. Y hoy es más urgente hacerlo, pues además de las tradicionales causas de deterioro del recurso hídrico, tales como la tala indiscriminada de bosques especialmente en áreas de nacederos, la colonización desordenada muchas veces propiciada por el deseo de expandir la frontera agrícola o para cultivos ilícitos, la urbanización causada por fenómenos de desplazamiento por violencia o fenómenos culturales, el aumento de vertimientos sin control o tratamiento, el aumento de residuos sólidos, entre otros, ahora se avecina una nueva era de explosión demográfica que algunos predicen acabará con el mundo civilizado poco después del año 2100(1). El agua ha sido a lo largo de toda la historia de la humanidad el elemento que ha condicionado el desarrollo de las comunidades. No es difícil ver que los más importantes asentamientos humanos de la antigüedad florecieron alrededor de alguna corriente o depósito hídrico, y tampoco ver que éstos siempre estuvieron asociados con el desarrollo de dichas sociedades. En los tiempos modernos, no deja de ser significativo el hecho de que el desarrollo de las naciones y, en particular, el crecimiento de las ciudades, en gran medida depende no solamente de su acceso al recurso hídrico, sino de la disponibilidad del mismo. La ubicación geográfica, la variada topografía y el régimen climático que caracterizan el territorio colombiano han determinado que éste posea una de las mayores ofertas hídricas del planeta como ya lo mencionamos atrás. Sin embargo, esta oferta no está distribuida homogéneamente entre las diferentes regiones del país y adicionalmente está sometida a variaciones temporales y alteraciones en su calidad que determinan la disponibilidad del recurso hídrico. Si bien se reconoce la riqueza hídrica nacional, tanto en la distribución espacial como temporal, este enorme potencial se restringe en su aprovechamiento por la confluencia de múltiples factores antrópicos que han generado efectos en los componentes del ciclo hidrológico y, en especial, sobre la calidad del agua por la incorporación de residuos a las fuentes abastecedoras. También lo afectan en buena medida los patrones de aprovechamiento, caracterizados por mecanismos de uso poco eficientes del recurso. En Colombia la legislación ambiental ha tenido un importante desarrollo en las ultimas tres décadas, en especial, a partir de la Convención de Estocolmo de 1972, cuyos principios se acogen desde el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente contenido en el Decreto Legislativo, hoy Decreto Ley 2811 de 1974 (que se constituyó en uno de los primeros esfuerzos en Iberoamérica para expedir una normatividad integral sobre el medio ambiente). Principios que hoy se han expandido gracias a la Ley 99 de 1993 (que incorpora expresa o tácitamente los principios de las Declaraciones de Estocolmo de 1972 y de Río de Janeiro de 1992 según lo dispone el Numeral 1 del Artículo 1); al Decreto 048 de 2001 e incluso a la jurisprudencia de la Corte Constitucional(2). Luego, en 1991, como fruto de la nueva Constitución Política colombiana, se redimensionó la protección medio ambiental dejando atrás concepciones antropocéntricas y sustituyéndolas por una biocéntrica, elevándola a la categoría de derecho colectivo y dotándola de mecanismos de protección por parte de los ciudadanos, en particular, a través de las acciones populares o de grupo y, excepcionalmente, del uso de las acciones de tutela y de cumplimiento(3). Esto ha llevado a muchos, incluso foráneos, a reconocer la nuestra como “…una Constitución totalmente verde”(4) En desarrollo de los nuevos preceptos constitucionales, y de acuerdo con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, realizada en la ciudad brasilera de Río de Janeiro en junio de 1992, se expidió la Ley 99 de 1993, que conformó el Sistema Nacional Ambiental (S.I.N.A) y creó el Ministerio del Medio Ambiente como su ente rector (hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial). Con esta ley quiere dársele a la gestión ambiental en Colombia una dimensión sistemática, descentralizada, participativa, multiétnica y pluricultural. Precisamente fue la Ley 99 de 1993 la que, al definir los elementos del Sistema Nacional Ambiental – SINA, incorporó la legislación anterior pero vigente sobre los recursos naturales renovables. Se refería a toda aquella que, en desarrollo y reglamentación del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente regulaba cada tipo de elemento biótico y abiótico que tenía utilidad para el hombre y se encontraba en su medio natural. Allí es cuando se aceptaron todas las disposiciones dictadas sobre aguas marinas y no marinas o continentales antes de la Constitución y de la susodicha Ley 99. Procuraremos entonces dar a conocer la actual normatividad sobre las aguas en Colombia, tanto marinas como no marinas, explicar los apartes oscuros o de difícil aplicación hoy en la práctica y sugerir unas modificaciones e incluso su actualización. En toda nuestra presentación, así como lo hemos pretendido en esta introducción, nos acompañaremos de datos generales y sobre las propiedades de las aguas. _________ (1) SARTORI, GIOVANNI. La tierra explota. Madrid 2003 (2) CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena; sentencia SU-067 de febrero 24 de 1993, M. P. Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Varón. (3) CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Cuarta; sentencia T-411 de junio 17 de 1992, M. P. Alejandro Martínez Caballero. (4) LIFSCHITZ, NORA BEATRIZ. Intervención en el Seminario Ecología, hacienda pública y derecho tributario: aspectos internacionales y supranacionales de la hacienda pública, organizado por la Universidad del Rosario. Cita publicada en Ámbito Jurídico Año VI – No. 127 mayo 2003. I. PROPIEDADES Y ESTADO NATURAL DEL AGUA El agua pura es un líquido inodoro e insípido. Tiene un matiz azul, que sólo puede detectarse en capas de gran profundidad. El punto de congelación normal del agua es a los cero grados centígrados y su punto de ebullición se origina a los cien grados centígrados. El agua alcanza su densidad máxima a una temperatura de cuatro grados centígrados y se expande al congelarse. Como muchos otros líquidos, el agua puede existir en estado sobre-enfriado, es decir, que puede permanecer en estado líquido aunque su temperatura esté por debajo de su punto de congelación; se puede enfriar fácilmente a unos menos veinticinco grados centígrados (-25 °C) sin que se congele. Sus propiedades físicas se utilizan como patrones para definir, por ejemplo, escalas de temperatura. El agua es uno de los agentes ionizantes más conocidos. Puesto que todas las sustancias son de alguna manera solubles en agua, se le conoce frecuentemente como el disolvente universal. El agua combina con ciertas sales para formar hidratos, reacciona con los óxidos de los metales formando ácidos y actúa como catalizador en muchas reacciones químicas importantes. El agua es la única sustancia que existe a temperaturas ordinarias en los tres estados de la materia, o sea, sólido, líquido y gas. Como sólido o hielo se encuentra en los glaciares y los casquetes polares, así como en las superficies de agua en invierno; también en forma de nieve, granizo y escarcha, y en las nubes formadas por cristales de hielo. Existe en estado líquido en las nubes de lluvia formadas por gotas de agua, y en forma de rocío en la vegetación. Además, cubre las tres cuartas partes de la superficie terrestre en forma de pantanos, lagos, ríos, mares y océanos. Como gas, o vapor de agua, existe en forma de niebla, vapor y nubes. El vapor atmosférico se mide en términos de humedad relativa, que es la relación de la cantidad de vapor de agua en el aire a una temperatura dada respecto a la máxima que puede contener a esa temperatura. El agua está presente también en la porción superior del suelo, en donde se adhiere, por acción capilar, a las partículas del mismo. En este estado, se le denomina agua ligada y tiene unas características diferentes del agua libre. Por influencia de la gravedad, el agua se acumula en los intersticios de las rocas debajo de la superficie terrestre formando depósitos de agua subterránea que abastecen a pozos y manantiales, y mantienen el flujo de algunos arroyos durante los períodos de sequía. El agua es el componente principal de la materia viva. Constituye del 50 al 90% de la masa de los organismos vivos. El protoplasma, que es la materia básica de las células vivas, consiste en una disolución de grasas, carbohidratos, proteínas, sales y otros compuestos químicos similares en agua. El agua actúa como disolvente transportando, combinando y descomponiendo químicamente esas sustancias. La sangre de los animales y la savia de las plantas contienen una gran cantidad de agua, que sirve para transportar los alimentos y desechar el material de desperdicio. El agua desempeña también un papel importante en la descomposición metabólica de moléculas tan esenciales como las proteínas y los carbohidratos. Este proceso, llamado hidrólisis, se produce continuamente en las células vivas. La hidrología es la ciencia que estudia la distribución del agua en la Tierra, sus reacciones físicas y químicas con otras sustancias existentes en la naturaleza, y su relación con la vida en el planeta. El movimiento continuo de agua entre la Tierra y la atmósfera se conoce como ciclo hidrológico. Se produce vapor de agua por evaporación en la superficie terrestre y en las masas de agua, y por transpiración de los seres vivos. Este vapor circula por la atmósfera y precipita en forma de lluvia o nieve. Al llegar a la superficie terrestre, el agua sigue dos trayectorias. En cantidades determinadas por la intensidad de la lluvia, así como por la porosidad, permeabilidad, grosor y humedad previa del suelo, una parte del agua se vierte directamente en los riachuelos y arroyos, de donde pasa a los océanos y a las masas de agua continentales; el resto se infiltra en el suelo. Una parte del agua infiltrada constituye la humedad del suelo, y puede evaporarse directamente o penetrar en las raíces de las plantas para ser transpirada por las hojas. La porción de agua que supera las fuerzas de cohesión y adhesión del suelo, se filtra hacia abajo y se acumula en la llamada zona de saturación para formar un depósito de agua subterránea, cuya superficie se conoce como nivel freático. En condiciones normales, el nivel freático crece de forma intermitente según se va rellenando o recargando, y luego declina como consecuencia del drenaje continuo en desagües naturales como son los manantiales. II. ANTECEDENTES Y VIGENCIA DE LA NORMATIVIDAD COLOMBIANA SOBRE LAS AGUAS Nuestra Constitución Política recoge los criterios universales respecto del régimen jurídico de las aguas marinas, aguas de los mares o aguas marítimas consagrados en el derecho público internacional. Como tendremos oportunidad de comentarlo más ampliamente, el mar territorial y los recursos naturales que se hallen dentro de la denominada zona económica exclusiva hacen parte del territorio colombiano. Así es, el Artículo 101 de la Constitución Política de Colombia que sustituyó al Artículo 3 de la Constitución de 1886, también los incorpora sujetándolos al Derecho Internacional. Es muy importante dejar sentado que el Artículo 102 de nuestra Constitución Política, que es reproducción textual del Artículo 4 de la Constitución de 1886, define que “el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación” y como ya lo expresara nuestra Corte Constitucional “Los bienes que deben comprenderse en el dominio público se determinan no solo por las leyes que califican una cosa o un bien como de dominio público; además es necesario que concurra el elemento del destino o de la afectación del bien a una finalidad pública; es decir, a un uso o a un servicio público o al fomento de la riqueza nacional, variedades de la afectación que, a su vez, determinan la afectación de los bienes de dominio público”(1) Sobre éste último aspecto es necesario hacer entonces precisiones. Mientras que el dominio público sobre las aguas marinas o marítimas se desprende de la Constitución Política, del Derecho Internacional y de los tratados internacionales, tal carácter se predica de las aguas no marítimas o continentales principalmente de los Artículos 674, 677 y 678 del Código Civil (todos originarios del Código de Andrés Bello para Chile) y del Artículo 80 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. Seguro no sobra recordar que “la Constitución al referirse al territorio y a los bienes públicos que de él forman parte, para señalar que pertenecen a la Nación, consagra el llamado dominio eminente: el Estado no es titular del territorio en el sentido de ser dueño de él, sino en el sentido de ejercer la soberanía sobre él (…)”(2) _________ (1) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-566 de octubre 23 de 1992, M. P. Alejandro Martínez Caballero. (2) Íbidem. A. Las aguas marinas La legislación ambiental colombiana, comenzando por el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente contenido en el Decreto Ley 2811 de 1974, ha separado el régimen jurídico de las aguas del mar o marítimas con el de las aguas no marítimas. Ambos se encuentran incluidos en el Libro II del Código, pero en diferentes Partes (III y IV). Como tendremos oportunidad de examinarlo, también la reglamentación de dichas aguas se hace actualmente de diversas maneras y en normas diferentes. De todas maneras, vale resaltar que las formas para otorgar los usos de dichas aguas son similares. 1. Aspectos generales Colombia a lo largo de sus 3.000 kilómetros de litorales en los dos océanos y en sus sistemas insulares, presenta diversos y productivos tipos de ecosistemas marino-costeros propios del Trópico, los cuales están dotados de una gran capacidad para proveer bienes y servicios que sostienen las crecientes actividades económicas, así como los diversos usos tradicionales de las comunidades locales. Sin embargo, la tendencia pasada y actual en el uso de los ecosistemas costeros de la Nación, es desarrollar actividades justificadas más por su rentabilidad a corto plazo y por los beneficios que producen para sectores particulares, que por los beneficios que aportan en el largo plazo para la calidad de vida de la Sociedad Colombiana en su conjunto. Como resultado tenemos un crecimiento desordenado del turismo, planificación pobre de la línea de costa, contaminación a lo largo de los tramos más densamente poblados y fuertemente explotados, erosión de la faja costera, degradación y pérdida de hábitat y disminución progresiva de la pesca. Este cúmulo de problemas se debe también a una mala planificación del uso del suelo en los litorales y a procedimientos igualmente equivocados para el control del desarrollo, uso excesivo o nocivo de los recursos costeros, sobrecarga de la capacidad de sustentación y a un manejo, monitoreo y vigilancia deficientes por parte del sector público. Frente a este reto, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, partiendo de unos elementos y objetivos generales establecidos en la Constitución Política y en las funciones asignadas en la Ley 99 de 1993 relacionadas con la formulación, concertación y adopción de las políticas orientadas al ordenamiento ambiental del territorio costero y de los mares adyacentes, promovió desde mediados de 1996 una serie de eventos para la formulación de las políticas sobre aguas marinas. El proceso contó con la activa y decisoria participación de los principales actores vinculados directamente con el desarrollo costero nacional tales como el Departamento Nacional de Planeación-DNP, la Armada Nacional, la Dirección General Marítima y Portuaria-Dimar, Colciencias, Centros e Institutos de Investigación, Universidades y por supuesto las Corporaciones Autónomas Regionales de los litorales. Esto dio origen a varios documentos sobre política relacionada con el recurso hídrico(1) que, en el caso concreto de las aguas marinas(2) propende por el desarrollo sostenible de los espacios oceánicos y de las zonas costeras, que permita mediante su manejo integrado, contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de la población colombiana, al desarrollo armónico de las actividades productivas, a la conservación y preservación de los ecosistemas y recursos marinos y costeros. _________ (1) LINEAMIENTOS DE POLÍTICA PARA EL MANEJO INTEGRAL DEL AGUA. Minambiente 1996. (2) POLÍTICA NACIONAL AMBIENTAL PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DE LOS ESPACIOS OCEÁNICOS Y LAS ZONAS COSTERAS E INSULARES DE COLOMBIA. Minambiente 1996. 2. Normatividad vigente respecto de aguas y zonas costeras De conformidad con lo dispuesto en la actual Constitución Política, forman parte de Colombia, además del territorio continental (razón por la cual a las aguas que se hallen en tierra firme se les denomina aguas continentales también), el archipiélago de San Andrés, Providencia, Santa Catalina e isla de Malpelo, además de otras islas, cayos o islotes (creemos nosotros las que no se hallen dentro de las aguas del mar territorial) e igualmente el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental y la zona económica exclusiva, partes del territorio nacional sobre el cual se aplica la normatividad respecto de aguas y zonas costeras. Tenemos entonces que las aguas marítimas sobre las cuales se ejerce soberanía y para las cuales se aplican las normas que mencionaremos en este subtítulo, son: a) Las comprendidas en el denominado “mar territorial” b) Las comprendidas dentro de la denominada “zona económica exclusiva” c) Las comprendidas dentro de la denominada “zona contigua” Podría decirse que dentro de las llamas zonas costeras quedarían comprendidas las zonas de playas, áreas de bajamar, la plataforma continental o lecho marino (aunque no es preciso decir que es lo mismo), el subsuelo marino e incluso, por disposición legal, algunas áreas de corrientes continentales como se verá en el análisis del Decreto 2324 del 18 de septiembre de 1984. La normatividad vigente más destacada sobre aguas marinas y zonas costeras se halla en: 1. La Constitución Política (Artículos 2,101 y 102) 2. La Convención Marpol de 1978 3. El Decreto Ley 2324 de 1984 4. La Ley 56 de 1987 sobre protección del mar por derrames de hidrocarburos 5. El Decreto 644 de 1990, Reglamentario del Decreto Ley 2420 de 1984 sobre investigaciones científicas o tecnológicas marinas 6. La Ley 12 de 1992 por la cual se aprobó el Protocolo de Aguas Marinas Actualmente, la norma que recoge sustancialmente las disposiciones más actualizadas sobre las competencias y tipos de autorizaciones para usar las aguas marítimas es el Decreto Ley 2324 del 18 de septiembre de 1984 por el cual se reorganizó a la Dirección General Marítima y Portuaria – DIMAR; norma que derogó los Decretos 3183 de 1952, 2349 de 1971 y algunos artículos del Decreto 1208 de 1969. Mencionamos este Decreto 2324, porque él define la competencia de la DIMAR para asumir la regulación, dirección, coordinación y control de las denominadas “actividades marítimas” que la misma norma define en su Artículo 3. El Artículo 5 del Decreto Ley 2324 de 1984 indica con precisión las funciones de la Dirección General Marítima y Portuaria – DIMAR, conteniendo entre muchas, las de regular, dirigir y controlar la seguridad de la vida humana en el mar; aplicar, coordinar, fiscalizar y hacer cumplir las normas nacionales e internacionales tendientes a la preservación y protección del medio marino; regular, autorizar y controlar las concesiones y permisos en las aguas, terrenos de bajamar, playas y demás bienes de uso público de las áreas de su jurisdicción; y adelantar y fallar las investigaciones por violación a las normas que regulen las actividades marinas e imponer las sanciones correspondientes. Dentro de las actividades marítimas se hallan las relacionadas “con los sistemas de exploración, explotación y prospección (sic) de los recursos naturales del medio marino”(1) Esto responde al criterio, generalmente aceptado, de que los denominados países ribereños a los mares, ejercen soberanía sobre la plataforma continental para efectos de exploración y explotación de los recursos naturales, sean o no renovables, que allí se encuentren(2) Para establecer cuáles son los modos de uso de las aguas marítimas, debemos estar sujetos al mismo Decreto Ley 2324 de 1984 cuando afirma que “Las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas son bienes de uso público, por lo tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y a las disposiciones del presente Decreto.”(3) Si tenemos en cuenta que el Artículo 102 de la Constitución Política establece que “el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”, que el Artículo 101 íbidem establece que son parte de Colombia el mar territorial y la zona económica exclusiva, y que el Artículo 166 del Decreto Ley 2324 de 1984 incluye como bienes de uso público a las aguas marítimas, debemos aceptar que la Dirección General Marítima y Portuaria – DIMAR es la competente para tramitar y otorgar las concesiones, permisos o licencias para uso y goce de dichas aguas dentro de la llamada zona económica exclusiva que es la franja paralela a la línea de marea marina más alta hasta las 200 millas náuticas. Así, porque dentro de dicha zona, Colombia puede explotar y usar los recursos naturales soberanamente protegida por el Derecho Público Internacional. Hay que tener en cuenta que el tantas veces citado Decreto Ley 2324 de 1984 es norma posterior al Decreto Ley 2811 de 1974, por el cual se expidió el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. Entonces, partimos de la base de que los modos de adquirir el derecho al uso de estos recursos renovables marinos, concretamente las aguas, se sujetan a los modos que contempló dicha norma, estos son los de ministerio de la ley, permiso, concesión y asociación. Nos parece importante señalar que el Decreto 2324 de 1984 contempla que la Dirección General Marítima y Portuaria – DIMAR ejerce jurisdicción sobre algunos tramos de los ríos Magdalena, Guainía o Río Negro, Amazonas, Orinoco, Meta, Arauca, Putumayo, Vaupés, Sinú, Atrato, Patía, Mira y las desembocaduras del Canal del Dique. En el caso concreto del río Magdalena, el tramo a que se refiere es desde la desembocadura en Bocas de Ceniza hasta 27 kilómetros aguas arriba. Esto genera un posible conflicto de competencias con la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – Cormagdalena(4) ya que la Ley 161 del 3 de agosto de 1994, que la organizó, estableció su jurisdicción hasta la desembocadura del río en Barranquilla y Cartagena y dentro de ésa jurisdicción le otorgó la función de tramitar las concesiones, permisos y autorizaciones para el uso de las márgenes del río Magdalena. _________ (1) DECRETO LEY 2324 DE 1984. Artículo 3, Numeral 10. (2) LA CONSTITUCION DE LA NUEVA COLOMBIA. Alfredo Manrique Reyes; publicado por CEREC; primera edición; Bogotá 1991. (3) DECRETO LEY 2324 DE 1984. Artículo 166. (4) CONSTITUCION POLITICA. Artículo 331. B. Aguas no marítimas o continentales Estamos de acuerdo con la mayoría de los doctrinantes(1) sobre que abordar los aspectos legales de las aguas es un reto de cuidado no solo por la dispersión normativa que los regula, sino porque no existen, quién lo creyera, referencias especializadas desde lo jurídico y las pocas que se conocen no provienen de personas con experiencia en la solución de las controversias que la cotidianidad (normalmente rural) demanda. Estamos seguros que estas reflexiones se volverán referente obligado en adelante. Sin embargo, reconocemos que en el próximo futuro será necesario que otros aborden otros aspectos no menos importantes como los que ya se demandan en Europa sobre los usos industriales y para la venta de aguas embotelladas que sean tomadas de fuentes naturales como de acueducto. Normalmente las aguas continentales, que nuestro Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Parte III, Artículo 77 y siguientes) denomina por primera vez, aguas no marítimas, se clasifican en: corrientes de aguas tales como ríos o quebradas; depósitos de aguas tales como lagos, lagunas y ciénagas; y aguas subterráneas (que a su vez pueden ser corrientes o depósitos). Esta será la clasificación que en adelante utilizaremos. El Decreto 1541 de julio 26 de 1978, Reglamentario del Decreto Ley 2811 de 1974, menciona un régimen especial para ciertas categorías de aguas como las aguas lluvias, las subterráneas y las aguas minerales y termales. Algunos tratadistas(2) se apartan un poco de esta última clasificación legal y mencionan como aguas con régimen especial a las aguas subterráneas, las de usos mineros y las aguas negras (en realidad vertimientos o aguas residuales, aunque pronto será necesario distinguirlas pues uno será el régimen para las que se vierten y otras para las que se reutilizan). Es muy importante para Colombia empezar a abordar sin mayor demora una revisión y una divulgación de la normatividad relacionada con los usos de las aguas no marítimas o continentales; ya no se puede confiar en nuestra riqueza hídrica para no prever los innumerables conflictos sociales, económicos, y por su puesto, jurídicos que está suscitando el acceso a ellos. En departamentos como La Guajira o Córdoba e inimaginados como el Huila o Nariño, ya se conocen litigios que han terminado en riñas y hasta en homicidios. _________ (1) INTRODUCCION AL DERECHO AMBIENTAL. Luis Fernando Macías Gómez; editorial Legis; primera edición; Bogotá 1998 p. 125 y DERECHO AMBIENTAL COLOMBIANO. Miguel Patiño Posse; editorial Legis; primera edición; Bogotá 1999 p. 131 (2) DERECHO AMBIENTAL COLOMBIANO. Miguel Patiño Posse; editorial Legis; primera edición; Bogotá 1999 p. 135 1. Antecedentes normativos Existe unanimidad en los historiadores sobre que durante los tres siglos de vida colonial, los virreinatos americanos dependientes de España se rigieron por un conjunto de leyes que se fueron adaptando a la compleja realidad para la que en la mayoría de los casos no existían precedentes. Es fácil imaginar que las vicisitudes (actos y hechos de relevancia jurídica) que tenían que enfrentar los españoles en estas tierras, con aborígenes que tenían otras lenguas y costumbres, con entornos naturales que no se conocían en Europa, sobre todo por su exhuberancia, retaban la imaginación y a la legislación aplicable vigente en la metrópoli. Estas leyes, estaban formadas “por las normas procedentes del Derecho de Castilla, que actuaba como base jurídica fundamental, las específicas de Indias y aquellas procedentes del Derecho Indígena que fueron introducidas por su utilidad en las relaciones con la población autóctona, como las que trataban sobre los sistemas del cacicazgo o las que afectaban a los sistemas de parentesco y de herencia. El Derecho Indiano por su parte estuvo formado por las leyes y los numerosos documentos jurídicos que generó su aplicación, gestionados por una compleja burocracia que funcionó tanto desde la metrópoli como desde las diferentes sedes administrativas americanas”(1). Es comprensible entonces, que las autoridades locales también tuvieron que adaptarse a las necesidades concretas del medio en el que ejercían su gobierno, desconocidas en la mayoría de los casos por los legisladores de España y luego aquí, pero con igual visión europea, que dictaban normas generales en muchas ocasiones, difíciles de aplicar a la múltiple realidad americana. La capacidad de adaptación de estas autoridades, sin contravenir directamente las órdenes reales, dio lugar a un repetido incumplimiento de una legislación que en la teoría permitía ejercer un poder controlador pero que en la realidad no respondía a ello. De estas épocas poco conocemos sobre el régimen jurídico de las aguas. Sin embargo, es dable reconocer que se conocen vestigios de leyes, ordenanzas y acuerdos reales y virreynales que procuraban reservar la propiedad y uso público sobre las “aguas dulces”, como entonces se denominaban. Igualmente es importante señalar que en diversas normas se contempló la figura de la “adjudicación” como forma común de ceder los derechos del soberano español sobre las tierras y demás bienes que sobre ellas se encontraran, como las aguas, a favor de sus súbditos lo que permitió una forma de propiedad privada que veremos tiene efectos jurídicos hasta nuestros días. De la dictadura de Simón Bolívar, que seguramente se inicia cuando es disuelta la Convención de Ocaña en 1828 y éste dicta el Decreto Orgánico de la Dictadura el 27 de agosto de ése año, se conocen algunas referencias normativas sobre los usos de las aguas pues tuvo a bien establecer las zonas de las corrientes (ríos y quebradas) donde se podían realizar actividades como el lavado de ropas, hacer los vertimientos y tomar las aguas para consumo por acarreo. Normas que valga la pena decir, eran adaptaciones de normas que habían imperado durante el dominio español. Hoy los más claros antecedentes normativos de transición entre la época bolivariana, e incluso de la época colonial, y la republicana sobre la propiedad y los usos de las aguas no marítimas o continentales, se hallan en las disposiciones originales del Código Civil, adoptado como tal para la República de Colombia por la Ley 57 de 1887. Como tuvimos oportunidad de indicarlo ya, la Constitución Política establece que los bienes públicos que hacen parte del territorio son de la Nación. Igualmente el artículo 63 íbidem establece que los bienes de uso público y los demás que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Y también vimos, cómo el Código Civil, con disposiciones que se incorporaron para la República de Colombia desde al menos 1887, dispuso que “los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales” son bienes de uso público(2) El 21 de noviembre de 1928, se sancionó la Ley 113 aprobada por el Congreso de la República, por la cual se definieron los estudios técnicos necesarios para aprovechar las corrientes y caídas de aguas principalmente para aprovechar su fuerza hidráulica. En dicha Ley se definía el dominio público sobre las aguas; se dejaron a salvo las concesiones otorgadas a departamentos y municipios; se estableció por vez primera el término máximo por el cual el Gobierno Nacional podía otorgar las licencias o concesiones de aguas que se fijó en cincuenta (50) años, para nosotros el antecedente del término actual para los usos comunitarios; contemplaba la cesión del uso por medio de actos administrativos en las formas de permisos y concesiones pero confundía éstas con las licencias; y se garantizaban los derechos adquiridos (lo que como hemos visto es una constante en nuestra legislación). Con posterioridad a esta Ley, se dictó el Decreto 796 de 1938, que en nuestro criterio derogó algunas disposiciones hasta entonces vigentes sobre usos y aprovechamientos de aguas de dominio público. Decreto que fue derogado a su vez de manera expresa por el Decreto 1382 del 17 de julio de 1940. Los directos antecedentes de la actual normatividad sobre usos y aprovechamientos de aguas de dominio público en Colombia, son los Decretos 1381 y 1382, ambos de julio 17 de 1940, expedidos al ampara y con las facultades que otorgó el Congreso Nacional al Presidente de la República mediante la Ley 54 de 1939. El primero, se refiere al “aprovechamiento, conservación y distribución de aguas nacionales de uso público” y el segundo, que es un complemento del primero, por tocar aspectos similares, fue la base sobre el cual, una vez expedido el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto Ley 2811 de 1974), se expidió su reglamentación con el Decreto 1541 de 1978. Desde los Decretos anteriormente mencionados es que se fijaron términos precisos para los usos domésticos (entonces en 20 años, hoy en 10); se ampliaron los modos para otorgar los usos ya que se podía hacer mediante concesiones, mercedes, permisos o licencias; introduce las figura del “reparto” o “reglamentación” de aguas; introducen también la figura de la prórroga de las autorizaciones para usos; y establecía competencias a las autoridades de policía para tramitar y otorgar algunos permisos sobre aguas. _________ (1) LEYES DE INDIAS. Enciclopedia Microsoft – Encarta 1999; Microsoft Corporation 1998 (2) CODIGO CIVIL. Artículo 677. 2. Normatividad actual para las aguas no marítimas o continentales Aunque ya vimos que la regla general es que sobre todas las aguas que se hallen dentro de los límites territoriales de Colombia, particularmente de aquéllas que se encuentren en su jurisdicción continental, se ejerce el dominio público, existen dos posibilidades de acreditar el dominio privado sobre dichas aguas: a) Cuando éstas se han adquirido por vía de la adjudicación antes de la adopción del Código Civil en 1887. Efectivamente, el artículo 684 del Código Civil previene que en lo relativo al dominio o propiedad de la República de Colombia “sobre ríos, lagos e islas, subsistirán en ellos los derechos adquiridos por particulares, de acuerdo con la legislación anterior a esta Código”. Hoy esta previsión encuentra pleno respaldo en el texto del Artículo 58 de la Constitución Política (en este aspecto idéntico al Artículo 30 de la Constitución de 1886) e incluso en la jurisprudencia, que ha dicho: “Estamos ante una limitación constitucional de la tarea legislativa, cuyo objeto consiste en brindar protección a las personas en cuanto estén favorecidas por situaciones jurídicas consolidadas al amparo de la legalidad, realizando así el principio de seguridad jurídica, indispensable para la convivencia, pues si el legislador pudiese cambiar el ordenamiento sin atender a dicho postulado, se generaría en la sociedad una grave incertidumbre y resultaría inoficioso acogerse a las reglas de derecho para alcanzar determinados fines”(1) Lo anterior quiere decir, que, si una persona logra acreditar hoy que en su fundo, predio o heredad viene haciendo uso de las aguas superficiales (porque sobre las subterráneas no existen estas salvedades legales) por derecho adquirido por vía de la “adjudicación” desde antes de la adopción del Código Civil y éstas no se han dejado de usar por un término de tres (3) años consecutivos, hoy se puede declarar que dichas aguas son de dominio privado. Hoy la salvaguarda de los derechos adquiridos sobre las aguas en Colombia se halla, además de las normas ya mencionadas, en las siguientes disposiciones: Artículos 80, 83 y 85 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. b) Cuando éstas “nacen y mueren dentro de una misma heredad”. Esta es una disposición de la cual lamentablemente no se ha hallado el antecedente directo aún, pero que contenida originalmente en el Artículo 677 del Código Civil, hace suponer que viene de la legislación vigente durante la colonia. Seguramente esta disposición es una consecuencia de los derechos adquiridos por vía de la adjudicación, según se observó atrás. En efecto, el Artículo 677 del Código Civil, el Artículo 81 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente y el Artículo 6 del Decreto Reglamentario 1541 de 1978 prevén que son aguas de propiedad privada las que brotan o nacen, y mueren o desaparecen por infiltración o evaporación dentro de un mismo fundo, predio o heredad y que no se dejan de usar por tres (3) años consecutivos. Sobre la administración del recurso hídrico continental o no marítimo, se debe estar a lo dispuesto por el Artículo 80 de la Constitución Política y la Ley 99 de 1993 que lo desarrolló en este aspecto, para afirmar que le corresponde al Estado. Y dicha administración se ejerce a través de: a) El Ministerio del Medio Ambiente (hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial); cuando tramita y expide la licencia ambiental única que, además de amparar ambientalmente las obras, proyectos o actividades, otorga los permisos, concesiones y demás autorizaciones para el uso de los recursos naturales necesarios o implícitos. b) Las corporaciones autónomas regionales y las de desarrollo sostenible. c) Los grandes centros urbanos; cuando se trate de usos en el perímetro urbano para aspectos urbanos. d) Las entidades territoriales, únicamente por delegación de las corporaciones autónomas regionales. Algunos afirman que la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – Cormagdalena ejerce competencias para resolver sobre los usos de las aguas. No es correcto. Cormagdalena sólo las tiene para el ordenamiento de la cuenca y para otorgar concesiones, permisos o autorizaciones para ocupar las márgenes del río Magdalena(2). ¿Cuáles son entonces las disposiciones legales vigentes sobre el régimen de las aguas no marítimas o continentales? Básicamente la Constitución Política, el Código Civil (Artículos 677 a 684 y 891 a 896), el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, y el Decreto Reglamentario 1541 de 1978. Por supuesto si se trata de otros aspectos específicos, como el tema de vertimientos, cuencas hidrográficas o salubridad del agua recurrimos a otras disposiciones. Hoy pues la norma fundamental sobre las aguas no marítimas o continentales se constituye en el Decreto Reglamentario 1541 de 1978, que desarrolla todo lo concerniente a la propiedad privada, los modos de adquirir los usos de las aguas de dominio público, los términos o plazos de las concesiones o permisos, prioridades, las obligaciones de los usuarios, procedimientos, soportes técnicos, obras hidráulicas, aguas subterráneas, reglamentaciones, aguas termales, aguas para usos mineros, etc. _________ (1) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-569 de diciembre 9 de 1993, M P. José Gregorio Hernández G. (2) LEY 161 DE 1994. III. REFLEXIONES SOBRE LA CALIDAD DEL RECURSO HÍDRICO Otro aspecto importante y sobre el cual los estudiosos del derecho a veces no hacen la diferencia sobre qué normatividad aplicar, es el que se refiere a la calidad del agua. La evaluación de la calidad del agua es un proceso que incorpora desde sus etapas iniciales una consideración explícita de los diversos componentes que interactúan para definir condiciones específicas del recurso hídrico, que en un sitio determinado y en un momento particular, pueden expresarse en términos de variables físicas, químicas y biológicas. De acuerdo con lo anterior, el concepto de calidad de agua está estrechamente asociado con un estado de referencia, calificado como idóneo para el desarrollo de la vida en el ecosistema acuático, y como óptimo, atendiendo a unos criterios de aprovechamiento específicos en el marco de la relación del hombre con la naturaleza, que reconoce al agua como líquido vital para su existencia y como insumo esencial para la ejecución de una amplia gama actividades con un espectro tan amplio que abarca desde la producción alimentaria hasta la generación de bienes para surtir un mercado creciente de consumo(1). En este contexto es importante establecer en forma oportuna las alteraciones de calidad del agua. Para ello se requiere la evaluación previa de la condición base del recurso hídrico en términos de calidad. Esta caracterización de referencia, que puede alcanzar un nivel de resolución espacial y temporal determinado por los propósitos que orienten la evaluación, debe incluir en su etapa temprana una estimación regional soportada en mediciones de variables básicas físicas químicas y bióticas. En un acuerdo tácito sobre la aplicación de diversas metodologías para evaluar la calidad del agua, se ha generalizado la valoración de la calidad del agua por el método de la aptitud para un uso. En el caso de los ríos esta aplicación tiene como marco de referencia la caracterización por tramos de corriente con objetivos de calidad específicos. En este esquema uno de los primeros pasos consiste en la identificación de los sitios que ejercen presiones significativas sobre las condiciones de calidad del agua, tomando en consideración su carácter puntual o disperso, es decir núcleos de población e industria y zonas agrícolas y pecuarias, así como la caracterización típica de efluentes que permita un seguimiento cuantitativo de los efectos generados sobre la calidad del agua en la corriente receptora de los vertimientos. Para el caso de cuerpos de agua lénticos es más frecuente presentar las evaluaciones de calidad con un referente biótico, esto debido a que tradicionalmente la limnología se ha desarrollado con mayor énfasis para estos escenarios y con una alta participación de los profesionales en biología y a que las condiciones de alteración de calidad del agua en estos ecosistemas tienen su mayor expresión en niveles de eutroficación asociados directamente con comunidades biológicas de las cuales se cuenta con información primaria altamente relevante(2). En aguas subterráneas existe una marcada tendencia de utilizar la caracterización hidrogeoquímica para definir la calidad del agua en función de su potencial aprovechamiento para diferentes propósitos. En algunos países con mayores niveles de aprovechamiento de aguas subterráneas esta evaluación se extiende a un amplio espectro de variables(3). Como insumo básico para establecer el escenario de las condiciones de calidad del recurso hídrico es preciso consolidar una cartografía que permita identificar en principio la ubicación de las aguas superficiales y subterráneas, diferenciando la red hidrográfica y la presencia de almacenamientos tipo lago o embalse, y las zonas de intercambio entre los sistemas de agua superficial y subterránea, en especial las áreas de recarga de los acuíferos. En estos aspectos resulta de particular importancia considerar información primaria sobre geología y suelos, que orienta la selección de áreas con interés potencial por su participación como vías de flujo que se verificarán con análisis detallados(4). Aunque aplicar expresiones como las descritas anteriormente, ofrecen información valiosa, en un esquema alterno se presenta la opción de evaluar la calidad del agua en términos energéticos, a partir de la estimación de la potencia hidráulica y la potencia osmótica, que definen la posibilidad de mantener un estado de calidad en un tramo de un río. Esta alternativa ofrece además la ventaja de incorporar en su formulación una evaluación de las condiciones de la dinámica de flujo en la corriente, a través de parámetros físicos en el cauce y variables básicas como pendiente, velocidad y diferencia de nivel entre el nacimiento y los sitios de bajo análisis. Es importante, volviendo sobre la advertencia inicial de no confundir la normatividad sobre “usos” del agua, con la de “mantenimiento de calidad”, que se anote que si bien por ahora las normas para usos de las aguas marinas y no marinas casi están unificadas, no sucede así con las que se refieren a la calidad del recurso hídrico dada la multiplicidad de ministerios y entidades relacionadas con dicha problemática. Normalmente entonces se confunden las normas propiamente ambientales con las de salud pública. No en vano, cuando en Colombia las normas medioambientales seguían una visión antropocéntrica, iban por un lado las ambientales (Código y sus reglamentarias) y por otro las de salud (Código Sanitario Nacional o Ley 9 de 1979). _________ (1) Sugerimos repasar las consideraciones iniciales contenidas bajo el título de Introducción. (2) Adaptación de texto recogido de la página web del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible (www.minambiente.gov.co) . Abril 2003 (3)Íbidem. (4) Íbidem.

JUSTIFICACION DE UNA JUSTICIA AMBIENTAL EN COLOMBIA

JUSTIFICACIÓN DE UNA JUSTICIA AMBIENTAL EN COLOMBIA Por: Álvaro Hernando Cardona González Poco a poco se empieza a reflexionar en Colombia sobre las verdaderas causas del conflicto colombiano, que por descarte y por comparación con lo sucedido en otros confines de la Tierra, viene develándose no tanto como originario en la pobreza (aunque sí alimentada y aupada por ella) como en la crisis institucional del Estado incapaz de hacer justicia efectiva y pronta. Los conflictos internos de Guatemala, El Salvador y aún Nicaragua (aunque en este caso sí la dictadura de Somoza fue el origen y alimento de la lucha armada) demuestran que en América Latina, más que la pobreza, las desigualdades que se notan en el acceso a la justicia y la resolución efectiva de los litigios (lo que llamaremos justicia efectiva y pronta) es lo que genera más temprano que tarde los conflictos armados internos y obstruyen su solución cualquiera que ella sea. Dentro de la ya reconocida y posicionada rama del derecho conocida como el derecho ecológico colombiano, existen a su vez diversos aspectos que chocan y se confunden con otros que los antecedieron. Uno de ellos, el de los procedimientos sancionatorios establecidos para cuando las autoridades requieran imponer medidas preventivas o sanitarias y sanciones por infracción de la normatividad Ambiental o ecológica. Que requiere que quienes conocen de tales temas intenten determinar, aclarar o delimitar las discusiones sobre la existencia, validez e interpretación de las normas pertinentes, desde la óptica de su aporte a la solución del conflicto. En el tema del proceso sancionatorio por violación de las normas sobre protección ambiental o sobre manejo de recursos naturales renovables, el trabajo de interpretación normativa tiene un ingrediente de interés más, dado que la Ley 99 de 1993, para nosotros el segundo punto de quiebre en la normatividad ecológica luego de la Ley 23 de 1973, no incluyó un procedimiento propio sino que adoptó "provisionalmente" el que ya había establecido el Decreto Reglamentario 1594 de 1984 (consecuencia del primer quiebre normativo). Así, hoy contamos con una normatividad nueva pero coherente para la protección y manejo ecológico, con un procedimiento para imponer medidas preventivas o sanciones adoptado de un esquema normativo diferente, tal vez útil, pero no efectivo, hay que decirlo de una vez, para estos tiempos. Procuraremos entonces primero explicar cuál es el procedimiento vigente para llevar a cabo la justicia ambiental en Colombia, y justificar con ello, y de manera didáctica, algunas reformas tanto al sistema como al procedimiento legalmente establecido dentro del Estado de Derecho y del debido proceso que contribuyan a optimizar la búsqueda de la equidad, al restablecimiento de los equilibrios con prontitud y a aclimatar los niveles de conflictividad colombianos. SÍNTESIS DE LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA Actualmente Constitución Política de Colombia no solo contiene varios artículos relacionados de manera directa e indirecta con la protección ambiental y el deber del Estado y los ciudadanos para ello, sino que trae varios propugnadores por el desarrollo sostenible y estimulantes de una sana relación del hombre con su entorno (ecología) sino que aduce a la protección del medio ambiente desde tres ópticas: como derecho, como deber el Estado y como principio. Cuando se expidió la Ley 99 de 1993, el legislador colombiano entendió que la nueva estructura del poder público encargada de la gestión medio ambiental, debía estar precedida de instrumentos que tornaran eficientes los propósitos al momento de su expedición. Entre ellos, de unos poderes de policía que lograran precisamente dotar a las autoridades ambientales de facultades que complementaran las de fijar y ejecutar la política sectorial y por el otro de materializar las funciones de máximas responsables de la acción ambiental alcanzando el grado de atención necesario de la población. Si no fuera por las potestades de policía que hoy tienen nuestras autoridades ambientales la normatividad sobre protección, conservación y recuperación del entorno humano no tendría objeto. Nos parecen oportunas sobre este punto las reflexiones del profesor de la Universidad Nacional de Colombia, Ricardo Sánchez quien afirma que la responsabilidad del derecho sobre el medio ambiente es creciente por la toma de conciencia de que las instituciones jurídicas y políticas han servido de soporte y han sido agentes concurrentes a la crisis. Sostiene igualmente que el derecho ha cumplido un papel sancionador de injusticias y ha velado las desigualdades y contradicciones a escala de las naciones y los pueblos. También sostiene que en relación con la cuestión ambiental, los sistemas legales y las instituciones son sancionadores del derecho de propiedad privada, de los intereses del capital, de la preponderancia de los centros metropolitanos; por lo tanto, la reflexión, crítica y diseños al interior del derecho como disciplina y técnica de acción social y política está en reconocer esta situación. No nos debe extrañar entonces la relación que surge entre el derecho policivo, preventivo o sancionador, y el derecho ecológico. ¿Por qué no aceptar la existencia de instrumentos sancionadores en manos de las autoridades administrativas encargadas de la gestión medio ambiental, cuando de las relaciones del hombre con los recursos naturales, sean ellos renovables o no (para el caso no importa), surgen relaciones de las cuales se pueden derivar responsabilidades en todas sus formas, según tuvo el autor de este escrito oportunidad de exponerlo durante las Segundas Jornadas internacionales en Derecho del Medio Ambiente que se organizaron por iniciativa de la Universidad Externado de Colombia en Bogotá D. C. en agosto de 2000? En el encuentro académico indicado se planteó que la novedad y característica del derecho ambiental de ser multidisciplinario lo enfrenta por doquier con retos jurídicos que surgen de la aplicación de las normas a los hechos que supuestamente generaron la necesidad de su regulación. En los países que adoptaron el sistema romano hoy conocido como del civil law, ya es frecuente que el legislador muchas veces sin consultar la realidad o ensayar la aplicación material de un proyecto normativo, expida o adopte reglas de conducta que luego se dificulta aplicar frente al supuesto de hecho que lo exige. De ahí que para muchos, las reglamentaciones novedosas, recientes, de poca trayectoria jurisprudencial, se aprecian como un conjunto de buenas intenciones. Por otro lado, de conformidad con el Numeral 2 del Artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1948, "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito". Fácilmente se encuentra que esto va en armonía con los Artículos 29 y siguientes de nuestra Constitución Política que procuran el denominado principio del debido proceso. Confiamos que la legislación ambiental en Colombia haya demostrado, luego del nuevo marco constitucional generado desde la Constitución de 1991, que si bien estaba en mora de adquirir estatus de rama autónoma del derecho, llega luego de comprobar su necesidad como elemento articulador efectivo entre la sociedad y su entorno garantizando las condiciones mínimas para la evolución, desarrollo y progreso de la humanidad como especie. De ahí que para algunos el derecho ambiental ha superado el criterio conservacionista adquiriendo otro de equilibrio. En efecto, apoyados en el Principio 1 de la Declaración de Río de Janeiro sobre Ambiente y Desarrollo de 1992 (Conferencia UNCED - 1992) cuando expresa: "Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza”, algunos sostienen que ya es hora de superar muchas desigualdades e injusticias, sobre todo de cara a las necesidades de desarrollo de las poblaciones más pobres, que dejemos de pensar sólo en la conservación y protección muchas veces a ultranza y “socialicemos” las verdaderas necesidades de recursos naturales. Estamos de acuerdo en que éste sea el marco dentro del cual se producen actos jurídicos, sucesos generados por el hombre con repercusiones jurídicas de interés para él y su sociedad, que ameritan prever medidas preventivas y sanciones para quienes actúen por fuera del ordenamiento en sus relaciones con los recursos naturales renovables y el medio ambiente. Medidas y sanciones que requieren de un procedimiento a través del cual se garanticen todos los principios que soportan el llamado debido proceso. LAS ATRIBUCIONES DE POLICIA EN EL DERECHO ECOLÓGICO Quiso Winston Churchill significar lo inútil que es para un Estado no contar con instrumentos de fuerza que hagan posible la sujeción de sus ciudadanos con una frase parecida a: "la balanza de Temis la representan las Cortes de los Lores aplicando la voluntad soberana; su espada la representa la flota del Imperio". De muy poco serviría contar nuestro país con el Código Nacional de Recursos Naturales y el Medio Ambiente más reconocido del mundo, si no existieran procedimientos sancionatorios para aplicar a quienes infrinjan dichas disposiciones. En Colombia por lo anterior, la Constitución Política, las leyes y los reglamentos han otorgado a las autoridades administrativas una serie de atribuciones, a través de las cuales limitan, mediante la expedición de medidas generales o particulares la libertad de las personas, con el fin de que sus actividades se adecuen al mantenimiento de unas condiciones mínimas que hagan posible la convivencia social, es decir, la conservación del orden público, que constituye el objeto del llamado "Poder de Policía". Cuando el "poder de policía" se determina en cabeza de la administración, se le denomina "Poder de Policía Administrativa". Entonces las autoridades de policía a través de los llamados "medios de policía", aseguran la tranquilidad ciudadana, y en tal virtud, entre sus competencias está la de controlar y fiscalizar las diferentes actividades que desarrollan los particulares. Por ello se explica que para realizar actividades que puedan causar deterioro a los recursos naturales renovables o al medio ambiente se pueda requerir la obtención de licencia, permiso o autorización de tipo ambiental por la autoridad administrativa. Ya habíamos mencionado que actualmente, gracias a la Ley 99 de 1993 (Título XII, Artículos 83 y siguientes) se viene aplicando un procedimiento tomado de norma anterior a ella pero que ha sido muy útil. Tanto, que a pesar de que la intención de la Ley 99 de 1993, era el de fijar provisionalmente un procedimiento para imponer las medidas sanitarias o preventivas y sanciones por incumplimiento a la normatividad, mientras se expedía una disposición al amparo del nuevo régimen constitucional y legal, hasta ahora en nada se ha modificado. efectivamente el Parágrafo 3 del Artículo 85 de la Ley 99 de 1993, establece que para la imposición de las medidas y sanciones de que trata ése mismo Artículo, "se estará al procedimiento previsto por el Decreto 1594 de 1984 o al estatuto que lo modifique o sustituya", lo cual, insistimos, no ha sucedido. Pero no es fácil la aplicación del procedimiento así como está previsto. Justamente por el aparente desentono de un procedimiento expedido con anterioridad a la Constitución y a la nueva estructura del poder público encargada de la gestión medio ambiental en Colombia. Se ha reconocido que son normas sustanciales las que consagran tanto obligaciones como prohibiciones en materia ambiental, que son numerosas y que no existe un código que las compile, sin embargo, su incumplimiento da lugar a la imposición de sanciones. Tales comportamientos pueden consistir, en delitos, en contravenciones de policía (ordinarias o especiales) o en contravenciones administrativas ambientales. Y ellos pueden traer sanciones consigo, que pueden además aplicarse simultánea o individualmente. Lo que sí es muy fácil, es darle la connotación de atribuciones de policía a las que gozan, desde la expedición de la Ley 99 de 1993, ciertas autoridades ambientales. Primero porque la misma Ley denomina "de las sanciones y medidas de policía" al Título XII de la Ley 99 de 1993; empezando por tratar sobre las "atribuciones de policía" en su Artículo 83, el primero del mismo. No sobra además subrayar que no hay lugar a confundir las acciones policivas administrativas de otras, como las civiles o penales, ya que la propia Ley 99 de 1993 se encarga de advertir que cuando fuere el caso, frente a violaciones de las normas sobre protección ambiental o manejo de los recursos naturales renovables, éstas se denunciarán ante las autoridades competentes para que inicien las investigaciones penales respectivas (Artículo 84) y que las sanciones aplicables, por vía administrativa (las del Numeral 1 del Artículo 85 de la Ley 99), se aplicarán sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles y penales a que haya lugar (Parágrafo 2 del Artículo 85). Incluso no habría confusión con las acciones disciplinarias, cuando se trate de conductas de los servidores públicos, por la expresa remisión que el Parágrafo 4 hace a la Ley 47 de 1993 (ver Artículo 30), aun cuando esto es cosa distinta. EL PAPEL DEL DEBIDO PROCESO EN LOS PROCEDIMIENTOS AMBIENTALES La ritualidad es infaltable en un sistema rígido como el que Colombia escogió; respetuoso de las letras y su significado como paradigma del derecho. Por ello en el derecho ecológico no podía faltar un procedimiento, y menos, cuando la Ley 99 de 1993 unificó los criterios, ámbitos y competencias de las medidas preventivas y de las sanciones que pueden imponerse por violación de las normas ecológicas. Ciertamente y como hemos visto, la Ley 99 de 1993 dispuso en uno de los Parágrafos del Artículo 85 que para imponer las sanciones o medidas preventivas (antes “sanitarias”), las autoridades ambientales deben seguir el procedimiento señalado en el Decreto 1594 de 1984, reglamentario del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. Algunos pusieron en duda la posibilidad de que tal disposición estuviera sujeta al ordenamiento colombiano, especialmente después de expedida la Constitución Política de 1991, que ordena que las normas de procedimiento se expidan por el legislador y ya no sea posible su delegación. En otras palabras, como ya lo habíamos dicho, que las normas del procedimiento ambiental se contuvieran en un Código. Razón por la cual la Corte Constitucional, al ser exigida al respecto, tuvo que pronunciarse en sentencia de constitucionalidad C-710 de 2001 en la cual sostuvo que si bien es cierto es necesario que sea el legislador el que se pronuncie expresamente sobre cuál debe ser el procedimiento a seguir en cada caso que se requiera imponer una sanción o medida preventiva, eso ha ocurrido, sólo que el legislador al expedir la Ley 99 de 1993 no lo hizo desarrollando todo un procedimiento expreso sino por vía de lo que la Corte denominó “remisión”; es decir que aunque se remitió a un procedimiento contenido en Decreto Reglamentario y anterior a la Constitución y a la Ley que lo menciona, ésa y no otra es justamente la voluntad del legislador, del competente constitucional. ECOLOGÍA Y PAZ Consideramos conveniente traer a colación apartes de un escrito reciente del señor Juan Mayr Maldonado, entonces Ministro de Medio Ambiente colombiano publicado en la revista Semana (Marzo 19 - 26 No. 985; Bogotá 2001. p. 60 – 63) en el que reflexiona diciendo "La paz y el desarrollo sostenible durante las próximas décadas podrían conducir a la justicia social y al buen manejo ambiental”. Compartimos con el ex ministro que, dada la importancia que la Constitución Política le ha dado a la fórmula del desarrollo sostenible para administrar los recursos naturales que hacen posible el equilibrio ecológico en el crecimiento económico, seguramente son muchos los factores ambientales los que inciden en nuestra concepción de las cosas, en nuestro comportamiento violento y en la búsqueda y aceptación de formas civilizadas de resolver nuestros conflictos. Concluimos con una reflexión más de Mayr Maldonado, "Los instrumentos jurídicos e institucionales están dados pero definitivamente el futuro de Colombia está íntimamente ligado a la paz. Todas las acciones que se emprendan hoy para garantizar la protección y el manejo sostenible del patrimonio natural se constituirán en la base para la construcción de un futuro próspero y pacífico para las generaciones venideras". RESUMEN: También el derecho ambiental colombiano tiene procedimientos a los que hay que aplicar el principio constitucional del debido proceso como característica sine qua non del Estado de Derecho que rige en el país. En consecuencia con lo anterior, es imprescindible que ante la crisis social e institucional que nos aqueja, se recupere cuanto antes la potestad de la justicia, más basada en criterios de equidad, como instrumento válido de recuperación de la legitimidad del Estado y de su ascendencia sobre todo el conglomerado humano nacional. Será necesario que en lo ambiental se haga un esfuerzo especial dado que las principales áreas de conflicto las constituyen las zonas ecosistémicas más valiosas del primer país rico en biodiversidad del planeta. INDEX Ambiente Autoridad Constitución Derecho ecológico Equidad Justicia Ley ambiental Legislación Procedimiento

CONTROL FISCAL Y MEDIO AMBIENTE EN COLOMBIA

CONTROL FISCAL Y MEDIO AMBIENTE POR: Álvaro Hernando Cardona González(*) CONSIDERACIONES GENERALES Es sorprendente cómo rápidamente el derecho ambiental o derecho ecológico(1) se ha venido adoptando como materia obligatoria de los programas de derecho en Colombia y el mundo. Eso responde no solo al desarrollo normativo y jurisprudencial abundante que los jueces y cortes del mundo entero están produciendo, sino principalmente, a las nuevas realidades sociales, y sobre todo a las nuevas exigencias de la población ávida de respuestas a las difíciles condiciones que su entorno plantea. Condiciones que se han generado por la otrora desatención a los efectos que se causan por las actividades humanas. Hoy casi todos los programas de pregrado en derecho han cambiado abriendo paso a estas áreas aún novedosas pero atrayentes para los estudiosos de las ciencias jurídicas. Entre los diversos retos que se plantean los estudiosos, está el de relacionar la rama ambiental con otras ramas y áreas de estudio del derecho. Entre ellos, con la de la responsabilidad fiscal, que, dicho sea de paso, con las nuevas disposiciones y el reclamo ciudadano por mayor responsabilidad de los funcionarios que tienen la función de manejar los bienes y fondos públicos, también viene adquiriendo forma de alternativa de especialización para los nuevos abogados. “La novedad y característica del derecho ambiental de ser multidisciplinario lo enfrenta por doquier con retos jurídicos que surgen de la aplicación de las normas a los hechos que supuestamente generaron la necesidad de su regulación. En los países que adoptaron el sistema romano hoy conocido como del "civil law", ya es frecuente que el legislador muchas veces sin consultar la realidad o ensayar la aplicación material de un proyecto normativo, expida o adopte reglas de conducta que luego se dificulta aplicar frente al supuesto de hecho que lo exige. De ahí que para muchos, las reglamentaciones novedosas, recientes, de poca trayectoria jurisprudencial, se aprecian como un conjunto de buenas intenciones nada más.”(2) Confiamos que la legislación ambiental en Colombia haya demostrado, luego del nuevo marco constitucional generado desde la Constitución de 1991, que si bien estaba en mora de adquirir estatus de rama autónoma del derecho, llega luego de comprobar su necesidad como elemento articulador efectivo entre la sociedad y su entorno garantizando las condiciones mínimas para la evolución, desarrollo y progreso de la humanidad como especie. En esta investigación, cuyos resultados presentamos en la revista Alé-Kumá de la Universidad Cooperativa de Neiva, hemos partido de la base de tres documentos: 1) El ensayo de la profesora e investigadora Eugenia Ponce de León(2) que tuvo a bien compartir con el autor de esta investigación; 2) El trabajo presentado por los profesionales paisas Martha Gisela Ibáñez Martínez, Cesar Augusto Lorduy Maldonado y Raúl Díaz Cárdenas dentro del posgrado en Derecho del Medio Ambiente organizado por la Universidad Externado de Colombia en Medellín(3); y 3) El ensayo del autor de esta investigación, publicado en el libro Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente sobre el tema. Esperamos sea documento de utilidad para el cuerpo universitario y docente no solo de la Facultad de Derecho, a quienes inicialmente va dirigido, sino a todos los que se adentran tanto en la ciencia jurídica como en la de la responsabilidad fiscal. __________ (1) Mientras “medio ambiente” se refiere a la ciencia que estudia las circunstancias que rodean a las personas, las cosas o los animales; “ecología” se refiere a la ciencia definida por Ernets Von Haeckel en 1878, que estudia las relaciones entre los animales y sus medios orgánicos e inorgánicos, por extensión a las relaciones del hombre con su entorno. (2) LA RESPONSABILIDAD FISCAL DERIVADA POR DAÑO AMBIENTAL. Capítulo del libro “Responsabilidad por daños al Medio Ambiente”; Álvaro Hernando Cardona González; Universidad Externado de Colombia; Bogotá D.C., primera edición, agosto de 2000, p. 89 (3) PONCE DE LEON, EUGENIA. Relaciones entre el control fiscal y el ambiente según la Constitución de 1991 y la ley 42 de 1993. (4) EL CONTROL FISCAL Y EL MEDIO AMBIENTE. Martha Gisela Ibáñez Martínez, Cesar Augusto Lorduy Maldonado y Raúl Díaz Cárdenas; trabajo de investigación presentado al profesor Uriel Alberto Amaya; Medellín, septiembre 13 de 2001. 1. La Constitución ecológica Intentando dar respuesta a los graves problemas ambientales del planeta, aunque luego se demostraría que no sería suficiente, surge la valoración jurídica y política del hecho ecológico desde la realización de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano celebrada en Estocolmo en 1972 (también conocida como Primera Cumbre Mundial sobre el Medio Ambiente Humano), la mayoría de los países del mundo iniciaron el establecimiento de políticas y la promulgación de normas ambientales. Colombia ha sido considerado desde esa época como un país pionero en el establecimiento y desarrollo de normas ambientales. Ejemplo de lo anterior fue la expedición primero de la Ley 23 de 1973, para muchos inicio del derecho ambiental como rama autónoma, y luego, del Decreto Legislativo 2811 de 1974 o Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Medio Ambiente y la Ley 9 de 1979 o Código Sanitario Nacional. No en vano el presidente Misael Pastrana Borrero, impulsor de las primeras, posteriormente ocupó altas dignidades en organismos multilaterales dedicados al tema. Para la mayoría de tratadistas sin embargo, sólo a partir de la década de los noventa se puede hablar de un derecho ambiental propiamente autónomo colombiano, gracias al valioso aporte ecológico de una nueva Constitución Política que incorpora la dimensión ambiental en el ideario político; a la consecuente expedición de la denominada ley del medio ambiente (Ley 99 de 1993) que desarrolla los postulados ambientales de la Constitución y a la suscripción y aprobación de convenios internacionales sobre medio ambiente que ha acogido Colombia. De la Constitución Política de 1991 se desprenden los fundamentos del derecho ambiental en Colombia; los principios y valores ambientales encaminados a redefinir las relaciones del hombre con el medio natural; el catálogo de derechos humanos relativos al ambiente, así como los mecanismos de protección y de participación ciudadana en asuntos ambientales, y las funciones y el papel del Estado con respecto al medio ambiente y el desarrollo sostenible, generando un marco de política ambiental en Colombia. No podemos desconocer el papel que han jugado en el entendimiento de estas materias, facilitando la interpretación normativa constitucional y legal, de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por su parte, tanto el control fiscal y como los órganos que lo ejercen, tienen en los artículos 267 y siguientes de la Constitución Política su marco normativo constitucional. No fue la primera, pues ya desde la Constitución de 1886, se había previsto una forma de control fiscal que fue la heredada por la Constitución actual, basada en la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales. Y también en tales temas asoma la relación de la preocupación ambiental con la Constitución según lo veremos adelante. La Constitución de 1991 modificó profundamente la relación normativa de la sociedad colombiana con la naturaleza. Por ello la Corte Constitucional ha señalado, que la protección del medio ambiente ocupa un lugar tan trascendental en el ordenamiento jurídico, que la Carta contiene una verdadera “constitución ecológica”(1), conformada por todas aquellas disposiciones que regulan la relación de la sociedad con la naturaleza y que buscan proteger el medio ambiente. Igualmente la Corte Constitucional colombiana ha precisado que esta Constitución “ecológica” tiene dentro del ordenamiento colombiano una triple dimensión: la primera, que atiende la protección al medio ambiente como un principio que irradia todo el orden jurídico, puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación (Artículo 8). La segunda, donde aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales (Artículo 79). Y, la tercera, que concluye que de la Constitución “ecológica” derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares. La Corte Constitucional ha insistido en que la importancia del medio ambiente en la Constitución Política es tal, que implica para el Estado en materia ecológica, “unos deberes calificados de protección”. Igualmente ha precisado que la Carta Política constitucionaliza uno de los conceptos más importantes del pensamiento ecológico moderno, a saber, la idea según la cual el desarrollo debe ser sostenible. Noción que por cierto plantea la incógnita de saber cómo se incluyó en el texto del Artículo 80, antes de las conclusiones de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo realizada en 1992 en Río de Janeiro. De una lectura sistemática, axiológica y finalista surge el concepto de Constitución Ecológica, conformado por las siguientes 34 disposiciones expresamente citadas por la Corte Constitucional(2): “Preámbulo (vida), 2 (fines esenciales del Estado: proteger la vida), 8 (obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad del derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de los niños), 49 (atención de la salud y del saneamiento ambiental), 58 (función ecológica de la propiedad), 66 (créditos agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (la educación para la protección del ambiente), 78 (regulación de la producción y comercialización de bienes y servicios), 79 (derecho a un ambiente sano y participación en las decisiones ambientales), 80 (planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 81 (prohibición de armas químicas, biológicas y nucleares), 82 (deber de proteger los recursos culturales y naturales del país), 215 (emergencia por perturbación o amenaza del orden ecológico), 226 (internacionalización de las relaciones ecológicas, 268-7 (fiscalización de los recursos naturales y del ambiente), 277-4 (defensa del ambiente como función del Procurador), 282-5 (el Defensor del Pueblo y las acciones populares como mecanismo de protección del ambiente), 289 (programas de cooperación e integración en zonas fronterizas para la preservación del ambiente), 300-2 (Asambleas Departamentales y medio ambiente), 301 (gestión administrativa y fiscal de los departamentos atendiendo a recursos naturales y a circunstancias ecológicas), 310 (control de densidad en San Andrés y Providencia con el fin de preservar el ambiente y los recursos naturales), 313-9 (Concejos Municipales y patrimonio ecológico), 317 y 294 (contribución de valorización para conservación del ambiente y los recursos naturales), 330-5 (Concejos de los territorios indígenas y preservación de los recursos naturales), 331 (Corporación del Río Grande de la Magdalena y preservación del ambiente), 332 (dominio del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables), 333 (limitaciones a la libertad económica por razones del medio ambiente), 334 (intervención estatal para la preservación de los recursos naturales y de un ambiente sano), 339 (política ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340 (representación de los sectores ecológicos en el Consejo Nacional de Planeación), 366 (solución de necesidades del saneamiento ambiental y de agua potable como finalidad del Estado)”. Pese a lo dispuesto por la Corte Constitucional, otros tratadistas consideran que la influencia de los temas ambientales y ecológicos son mucho mayores pues observan que casi todo el ordenamiento, si bien es cierto no contiene términos o efectos ambientales o ecológicos directos, sí los tiene indirectos, como quiera que aceptan la incidencia y dependencia de toda actividad humana con el entorno(3). __________ (1) SENTENCIA T-411 DE JUNIO 17 DE 1992. Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión; radicación T-785; M.P. Alejandro Martínez Caballero. (2) Íbidem (3) AMAYA NAVAS, OSCAR DARIO. La protección al Medio Ambiente en la Constitución Política de 1991. Ensayo; Universidad Externado de Colombia; Bogotá D.C., 1998 Véase también RODAS MONSALVE, JULIO CESAR. Constitución y Derecho Ambiental-Principios y acciones constitucionales para la defensa del ambiente. Primera edición, Bogotá D.C., 2001 2. Mecanismos constitucionales y legales para la defensa de los recursos naturales y el medio ambiente. El derecho a un ambiente sano sin reales y efectivos mecanismos de participación para su protección, no deja de ser una vaga expresión con un valor meramente simbólico. No podía ser menos que, reivindicando la soberanía en el Pueblo, la Constitución colombiana de 1991, se explayara en mecanismos de participación y defensa de los derechos inalienables sean individuales o colectivos; y allí por supuesto, los del medio ambiente sano. El fundamento constitucional de ésta participación para su protección(1) está dada de manera inicial por la disposición que establece los deberes de la persona y del ciudadano, entre los que sobresale el de proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano, disposición que es concordante con el Artículo 79 de la Constitución que expresa: “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”. Ahora, teniendo en cuenta que es principio universalmente aceptado, que el recurso más grande que posee una Nación para el cumplimiento de la ey ambiental, son sus ciudadanos y la participación de éstos en las decisiones que afectan el ambiente, es un postulado básico de carácter constitucional que se desarrolla con los mecanismos de participación establecidos en la Constitución y en la Ley, que también se constituye en el fundamento de la gestión ambiental comunitaria y participativa, acorde con los principios y valores tanto constitucionales como ambientales. Los mecanismos o herramientas de participación, deben apuntar no sólo a la concertación con las comunidades que pueden resultar afectadas con proyectos, obras o actividades que produzcan deterioro en el ambiente y los recursos naturales o menoscaben los derechos humanos, colectivos o del ambiente, sino que además debe ser un condicionamiento para las decisiones que tome la autoridad ambiental, al fin y al cabo responsable del desarrollo y cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales ambientales. Nuestra “constitución ecológica” trae todo un paquete de importantes medios constitucionales y legales de defensa del ambiente, que podemos agrupar en tres grandes bloques de herramientas de participación ciudadana, que no coinciden en términos de contenido, con la clasificación de dichos instrumentos o herramientas de defensa del medio ambiente como derecho, que elabora Correa, citado por el profesor Julio Cesar Rodas Monsalve(2), ni con la clasificación que elabora el profesor Luis Fernando Macias(3), pero sí muy cercana a la efectuada por el investigador Efraín Pérez(4). A juicio de los investigadores Martha Gisela Ibáñez Martínez, Cesar Augusto Lorduy Maldonado y Raúl Díaz Cárdenas las herramientas de participación de las que gozan los ciudadanos en Colombia son de carácter jurisdiccional o judicial, administrativa y herramientas de participación política, divididas así: 1. Herramientas de participación judicial o jurisdiccional: 1.1 Acción de tutela, 1.2 Acción de cumplimiento, 1.3 Acciones populares y de grupo, 1.4 Acción penal, 1.5 Acción civil en el proceso penal, 1.6 Responsabilidad civil; 2. Herramientas de participación Administrativa: 2.1 Derecho a intervenir en los procesos administrativos ambientales, peticiones de intervención en actuaciones administrativas y publicidad de las actuaciones administrativas ambientales, 2.2 Acción de nulidad, 2.3 Audiencias públicas, 2.4 Derecho de petición, 2.5 Consultas a las Comunidades Indígenas, 2.6 Acción fiscal, 2.7 Intervención de la procuraduría, 2.8 Acción policiva, 2.9 Emergencia ecológica, 2.10 Gestión ambiental; 3. Herramientas de participación política : 3.1 El voto, 3.2. El plebiscito, 3.3 El referendo, 3.4 La consulta popular, 3.5 El cabildo abierto, 3.6 La iniciativa legislativa y 3.7 La revocatoria del mandato. _________ (1) RODAS MONSALVE, JULIO CESAR. Fundamentos constitucionales del derecho ambiental colombiano. Ediciones Uniandes; 1997 p.83 (2) Íbidem (3) JUSTICIA AMBIENTAL-LAS ACCIONES JUDICIALES PARA LA DEFENSA DEL MEDIO AMBIENTE. Oscar Dario Amaya Navas, Alvaro Hernando Cardona González, Cesar Lorduy y otros; Universidad Externado de Colombia, primera edición, Bogotá D.C. 2001 p. 461 (4) PÉREZ, EFRAIN. “Derecho Ambiental”. McGrahill. Bogotá D.C. p. 294 3. Fundamentos jurídicos de la acción fiscal con base en lo ambiental. De los mecanismos mencionados en el capítulo anterior, sólo es objeto del presente ensayo la acción fiscal, que desarrollaremos a continuación. 1. De acuerdo con el Artículo 267 de la Constitución Política de 1991 “El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Ésta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado” (...). En términos ambientales, la vigilancia de la gestión fiscal del Estado a cargo de la Contraloría General de la República, incluye entre otros aspectos, la valoración de los costos ambientales. 2. La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el desarrollo, reunida en Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992, reafirmando la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972, y tratando de basarse en ella, proclamó, con sólo un año de diferencia entre la expedición de nuestra Constitución y la Declaración de Río, el principio 16 que establece: “Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internacionalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debería, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales”.(negritas nuestras) 3. De manera complementaria la Ley 42 de 1993 sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, dispone en su Artículo 8 que: “La vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la economía, la eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar en la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos sea la más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas. Así mismo, que permita identificar los receptores de la acción económica y analizar la distribución de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y entre entidades territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los mismos ”(..). (negritas nuestras) 4. El Artículo 46 de la disposición anteriormente mencionada dispone además que: “El Contralor General de la República para efectos de presentar al Congreso el informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del medio ambiente, reglamentará la obligatoriedad para las entidades vigiladas de incluir en todo proyecto de inversión pública, convenio, contrato o autorización de explotación de recursos, la valoración en términos cuantitativos del costo-beneficio sobre conservación, restauración, sustitución, manejo en general de los recursos naturales y degradación del medio ambiente, así como su contabilización y el reporte oportuno a la Contraloría”. (negritas nuestras) 5. La Ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación Administrativa Ley 80 de 1993 dispone en su inciso 3 del Artículo 65 que: “Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión, y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”.(negritas nuestras) 6. La Ley 87 de 1993, define en su primer artículo lo que se debe entender como control interno y establece que: “Se entiende por control interno el sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas u objetivos previstos. El ejercicio del control interno debe consultar los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y valoración de costos ambientales”. Claro que es necesario precisar que el control interno no es el fiscal; puede desembocar en acciones fiscales, disciplinarias, civiles o penales. 7. La Ley 99 de 1993 que nos advierte que “El proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre medio ambiente y desarrollo”, dispone en el Numeral 7 de su Artículo 1 que: “El Estado fomentará la incorporación de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos para la prevención, corrección y restauración del deterioro ambiental y para la conservación de los recursos naturales renovables”.(negritas nuestras). 8. Una de las principales herramientas para la gestión ambiental es sin lugar a dudas el sistema de tasas retributivas y compensatorias, considerado básicamente un instrumento económico por medio del cual se le da valor de uso a un recurso natural (agua, aire, suelo, paisaje, etc) internalizando los costos e impactos ambientales. Así, éstos se consideran como una consecuencia del principio "el que contamina paga", formalizado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económica OCDE en 1975. Es decir, se soportan en la idea de que el ambiente es de todos y el contaminador paga por el privilegio de usarlo. 9. De manera complementaria el Numeral 43 del Artículo 5 de la misma Ley 99 consagra como función del Ministerio del Medio Ambiente: “Establecer técnicamente las metodologías de valoración de los costos económicos del deterioro y de la conservación del medio ambiente y de los recursos naturales renovables”. 10. “Los criterios del desarrollo sostenible están encaminados a que los beneficios y los costos ambientales sean tomados en cuenta en las decisiones públicas y privadas, para conciliar las mayores relaciones conflictivas entre el medio ambiente y el desarrollo”(1) por ello de lo mencionado hasta ahora, se concluye que la acción fiscal se orienta fundamentalmente a determinar los costos ambientales o a valorar los mismos en términos económicos, en todo proyecto obra o actividad que se llegue a realizar o e realice, y por consiguiente dicha acción se ejercerá por lo menos de manera privativa e inicial en el seguimiento y evaluación de la licencia ambiental, en el estudio de impacto ambiental, en los estudios ambientales de alternativas, en los permisos, concesiones o autorizaciones ambientales, teniendo en cuenta que: a.) De acuerdo con el artículo 57 de la Ley 99 de 1993 “Se entiende por estudio de impacto ambiental el conjunto de la información que deberá presentar ante la autoridad ambiental competente el peticionario de una licencia ambiental. El estudio de impacto ambiental contendrá información sobre la localización del proyecto y los elementos abióticos, bióticos y socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad, para cuya ejecución se pide la licencia, y la evaluación de los impactos que puedan producirse. Además, incluirá el diseño de los planes de prevención, mitigación, corrección y compensación de impactos y el plan de manejo ambiental de la obra o actividad”. (...).(negritas nuestras) b.)Los impactos ambientales pueden entenderse como los cambios o modificaciones ocasionados por las acciones o actividades de un proyecto. Estos impactos pueden clasificarse en diversas categorías: directos, indirectos o acumulativos; de corto, mediano o largo plazo (según el tiempo en que ocurren); reversibles o irreversibles; puntuales, locales, regionales, nacionales o globales (según el área que afectan). Los impactos directos son causados por la acción específica, el proyecto o actividad y se caracterizan porque ocurren al mismo tiempo y en el mismo lugar. Los impactos indirectos son aquellos que se generan a una distancia alejada del sitio en que se produce la acción de proyecto, con posterioridad (en el tiempo) al momento en que ella sucede; pueden resultar de la acumulación de efectos menores del proyecto, que independientemente pueden ser despreciables, pero que en conjunto pueden ocasionar efectos significativos en un período de tiempo prolongado”.(2) c.) De acuerdo con el primer Artículo del Decreto Reglamentario 1753 de 1994 se entiende como: “Plan de manejo ambiental. Es el plan que, de manera detallada, establece las acciones que se requieren para prevenir, mitigar, controlar, compensar y corregir los posibles efectos o impactos ambientales negativos causados en desarrollo de un proyecto, obra o actividad; incluye también los planes de seguimiento, evaluación y monitoreo y los de contingencia”. d.) De acuerdo con el Artículo 18 del Decreto 1753 de 1994 se entiende que “El diagnóstico ambiental de alternativas tendrá como objetivo suministrar la información para evaluar y comparar las diferentes opciones, que presente el peticionario, bajo las cuales sea posible desarrollar un proyecto, obra o actividad, con el fin de optimizar y racionalizar el uso de los recursos ambientales y evitar o minimizar los riesgos, efectos e impactos negativos que puedan provocarse”. (negritas nuestras) e.) El diagnóstico ambiental de alternativas tendrá según el Artículo 19 del Decreto Reglamentario 1753 de 994 entre otros el siguiente contenido, sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 56 de la Ley 99 de 1993: “3. Identificación, estimación y análisis comparativo de posibles impactos, riesgos y efectos derivados del proyecto, obra o actividad sobre el ambiente en sus distintas alternativas.”(negritas nuestras) f.) Siguiendo esta línea, el Artículo 22 del Decreto Reglamentario 1753 de 1994 se entiende que “El estudio de impacto ambiental es un instrumento para la toma de decisiones y para la planificación ambiental, exigido por la autoridad ambiental para definir las correspondientes medidas de prevención, corrección, compensación y mitigación de impactos y efectos negativos de un proyecto, obra o actividad” y tendrá como objetivos y alcances, entre otros, de acuerdo con el Artículo 24 de la norma citada: “4. Dimensionar y evaluar los impactos y efectos del proyecto, obra o actividad, de manera que se establezca la gravedad de los mismos y las medidas y acciones para prevenirlas, controlarlas, mitigarlas, compensarlas y corregirlas. 5. Identificar los planes gubernamentales a nivel nacional, regional o local que existan para el área de estudio, con el fin de evaluar su compatibilidad con el proyecto obra o actividad. 6. Señalar las deficiencias de información que generen incertidumbre en la estimación, el dimensionamiento o evaluación de los impactos. 7. Diseñar los planes de prevención, mitigación, corrección, compensación de impactos y manejo ambiental a que haya lugar para desarrollar el proyecto, obra o actividad.(...) 11. Definir las tecnologías y acciones de preservación, mitigación, control, corrección y compensación de los impactos y efectos ambientales a ser usadas en el proyecto, obra o actividad”.(todas las negritas nuestras) 11. Por otra parte y como sustento jurídico adicional a todo lo que hemos expresado sobre la necesidad de evaluar los costos y beneficios ambientales, tenemos la Ley 152 de 1994, por la cual se establece la ley orgánica del plan de desarrollo, que tiene “como propósito establecer los procedimientos y mecanismos para la elaboración, aprobación, ejecución, seguimiento, evaluación y control de los planes de desarrollo, así como la regulación de los demás aspectos contemplados por el Artículo 342, y en general por el Capítulo 2 del Título XII de la Constitución Política y demás normas constitucionales que se refieren al plan de desarrollo y la planificación” y establece en el Numeral h del Artículo 1 que “Para posibilitar un desarrollo socioeconómico en armonía con el medio natural, los planes de desarrollo deberán considerar en sus estrategias, programas y proyectos, criterios que les permitan estimar los costos y beneficios ambientales para definir las acciones que garantice a las actuales y futuras generaciones una adecuada oferta ambiental”.(negrita nuestra) 12. La vigilancia de la “gestión fiscal” puede ser ejercida por los Personeros Municipales. Se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. En efecto, los Personeros Municipales, tal como lo dispone la Ley 617 de 2000 en su Artículo 24: “En los municipios donde no exista contraloría municipal, el personero ejercerá las funciones de veedor del tesoro público. Para tal efecto tendrá las siguientes atribuciones: 2. Velar por el cumplimiento de los objetivos del control interno establecidos en la ley, tales como: igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y valoración de costos ambientales” (..).(negritas nuestras) 13. Respecto de lo anterior, y en especial sobre lo que debe entenderse como gestión fiscal, la Corte Constitucional ha dicho: “Concepto de gestión fiscal. "De conformidad con la idea generalmente aceptada de que el fisco o erario público está integrado por los bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen, el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración (Ley 42 de 1993, Arts. 8º, 9º, 10, 11, 12 y 13)”(3) 14. Finalmente tenemos al Plan General de Contabilidad Pública, pero debemos señalar qué se entiende como Contabilidad Ambiental. Con la contabilidad ambiental se está frente a una base comprensiva de la contabilidad, totalmente diferente a la contabilidad financiera, fiscal, gerencial y científica, ya que la contabilidad ambiental lo que busca es medir de alguna manera tanto los recursos ambientales (del ecosistema, incluye los financieros) como su uso, conservación y renovación, así como la medición del impacto ambiental. (...). Las bases comprensivas de la contabilidad ambiental son dos principalmente: las cuentas ambientales y las metodologías de valoración económica del ambiente.(...) (4) El Plan General de Contabilidad Pública, expedido por la Contaduría General de la Nación, por medio de la Circular Externa Nº 42 de agosto 23 de 2001, mediante la cual “se establecen las actividades mínimas a realizar por los jefes de control interno o quienes hagan sus veces con relación al control interno contable y la estructura de los informes establecidos en la Resolución 196 de 2001 de la CGN, dispuso instrucciones relativas al reconocimiento de los recursos naturales y del ambiente. __________ (1) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia. T-574, octubre 29 de 1996. Magistrado Ponente. Alejandro Martínez Caballero. (2) SÁNCHEZ TRIANA, ERNESTO. Licencias ambientales. Evaluación de impacto ambiental: instrumento de planificación. Tercer Mundo Editores, agosto. 1995. (3) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia. C-529, noviembre 11 de 1993. Magistrado Ponente. Eduardo Cifuentes Muñoz (4) MANTILLA B., SAMUEL ALBERTO. Bases comprensivas de contabilidad. Revista Impuestos No. 65, sep.- oct./94, Legis Editores, p. 3 a 18. 4. Responsabilidad fiscal en la gestión ambiental. “En nuestro país, el ejercicio de la función pública de control fiscal, es ejercido por la Contraloría General de la República. Así lo dispone el artículo 267 de la Constitución Política que también, en el artículo 272, dispuso que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas.”(1) Teniendo en cuenta todo lo anterior, y dado que los recursos naturales y del ambiente son bienes públicos y de uso publico los cuales pertenecen a todos, es necesario concluir que las contralorías deben adelantar procesos de responsabilidad fiscal, con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado, y en ése propósito, lo deben hacer cuando se trate de recursos naturales y el ambiente, pues de acuerdo con el mandato del Artículo 102 de la Carta Política, “el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”. Ya el honorable Consejo de Estado ha manifestado con claridad: “La responsabilidad fiscal ha adquirido suficiente grado de identidad. Surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por particulares o entidades que manejan fondos o bienes públicos y como consecuencia de irregularidades encontradas por los funcionarios de los organismos de control fiscal, quienes tienen competencia para adelantar los respectivos procesos, deducir la consiguiente responsabilidad e imponer las sanciones pertinentes, para lo cual cumplen el tipo de gestión pública a que se refiere el artículo 267 de la Carta Política, en donde la responsabilidad fiscal encuentra su específico fundamento. (...).” Continúa afirmando el Consejo de Estado, “El objeto de la responsabilidad fiscal consiste en que las personas encargadas de la recaudación, manejo de inversión de dineros públicos o de la custodia o administración de bienes del Estado, que por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, asuman una conducta que no está acorde con la ley (o cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales obligaciones no autorizadas por aquélla), deberán reintegrar al patrimonio público los valores correspondientes a todas las pérdidas, mermas o deterioros que como consecuencia se hayan producido.(...).” Igualmente, éste alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo concluyó: “En el ámbito de la responsabilidad fiscal, el bien jurídico protegido está constituido de manera general, por los intereses patrimoniales del Estado. La distinción de algunos penalistas entre bien jurídico protegido e interés jurídico protegido, no tendría efectos prácticos relevantes en materia de responsabilidad fiscal”.(2) Por su parte, nuestra Corte Constitucional se pronunció sobre la naturaleza y finalidad del mencionado proceso de responsabilidad fiscal, cuando unificó la jurisprudencia de tutela sobre este tema, definiendo: “El proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo su naturaleza jurídica y los objetivos que persigue, presenta las siguientes características: a) Es un proceso de naturaleza administrativa...... Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales; b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal; (...) Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal; c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (Ley 42 de1993, art. 81, par.). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales; d) En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben observar las garantías sustanciales y procésales que informan el debido proceso, ....”.(3) Por nuestra parte ya habíamos manifestado: “Para nosotros la relación del derecho ambiental con el ejercicio de la función pública de control fiscal que ejercen las contralorías, es decir, cuando éstas vigilan la gestión fiscal, surge de dos motivos diferentes: uno, que damos en llamar "expreso o de referencia constitucional" y otro que llamamos "tácito o de objeto implícito". El primero lo hallamos en las referencias o términos ambientales usados en la Constitución Política durante el tratamiento que dispone para la Contraloría General de la República como órgano de control del Estado. El segundo, por su parte, lo hallamos como consecuencia lógica, por eso deducible, de la función pública de control fiscal.”(4) __________ (1) CARDONA GONZALEZ, ALVARO HERNANDO. Responsabilidad por daños al medio ambiente. Universidad Externado de Colombia; primera edición, Bogotá D.C., agosto 2000 p. 91 (2) CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado. 941, noviembre. 19 de 1996. Magistrado Ponente. César Hoyos Salazar. (3) CORTE CONSTITUCIONAL.Sentencia SU-620 de 1996, Magistrado Ponente. Antonio Barrera Carbonell. (4) CARDONA GONZALEZ, ALVARO HERNANDO. Responsabilidad por daños al medio ambiente. Universidad Externado de Colombia; primera edición, Bogotá D.C., agosto 2000 p. 93 5. NOCIONES Y CLASES DE RESPONSABILIDAD FISCAL DERIVADA POR DAÑO AMBIENTAL Con base en las nociones de “responsabilidad fiscal” y “gestión fiscal” y en la aceptación de que algunos recursos naturales renovables y no renovables pertenecen al Estado, es posible determinar las circunstancias en las que podrá deducirse responsabilidad fiscal por daño en el patrimonio del Estado, cuando es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes públicos.(1) Por otra parte la gestión fiscal ya ha sido definida, según lo expusimos, por la Corte Constitucional colombiana así: "..., el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición” (2) Con base en las definiciones anteriores, podemos hacer una conceptualización de “responsabilidad fiscal derivada por daño ambiental” que entendemos como aquella que surge cuando el daño del patrimonio del Estado es causada por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración de los recursos naturales o de los particulares o entidades que manejan recursos naturales (sean renovables o no renovables). Concluimos entonces que la responsabilidad fiscal derivada del daño ambiental puede tener varias connotaciones, cada una de las cuales debe ser analizada por separado, y cada una presenta sus propias dificultades. Tales son: (3) A. LA DERIVADA POR LA ACCION NATURAL DEL ESTADO “Supone el detrimento ambiental causado por el Estado o sus agentes en cumplimiento de sus funciones administrativas, por ejemplo cuando se ejecuta una obra vial que requiere alterar el curso de una corriente de agua o utilizar el material de arrastre de un río para las bases de la carretera. Allí es necesario plantearse si el Estado previamente obtuvo las correspondientes licencias ambientales o permisos de aprovechamiento.” “Si lo hizo, supone haber pagado unas tasas compensatorias y haberse comprometido con el cumplimiento de un plan de manejo ambiental que pretenda corregir, mitigar o compensar el daño causado. Allí el Estado descarga la gestión fiscal respecto de los bienes naturales de la Nación, en órganos suyos que deben velar por la administración de los recursos naturales sean renovables o no. Son estos órganos los que pueden incurrir en responsabilidad fiscal.” “Si no, ha violado la Ley y normatividad ambiental. Para este caso, la Ley 99 de 1993 previó en sus artículos 84 y siguientes sanciones y medidas preventivas, para lo cual debe seguirse actualmente el procedimiento previsto en el Decreto 1594 Reglamentario de 1984. Allí los órganos del Estado cumplen con la gestión fiscal encomendada.” B. LA DERIVADA POR EL ESTADO O SUS AGENTES EN CUMPLIMIENTO DE SUS FUNCIONES AMBIENTALES “Supone la que corresponderían al Ministerio del Medio Ambiente, las corporaciones autónomas regionales (sean ordinarias o para el desarrollo sostenible) y los grandes centros urbanos, o por delegación, a las entidades territoriales, cuando administran los recursos naturales (bienes que la naturaleza brinda para aprovechamiento del hombre, que tienen un interés patrimonial para él pero que pertenecen al Estado y su inventario). En este caso es parte de la gestión fiscal del Estado (a través de sus órganos especializados) o sus agentes la administración, conservación y vigilancia de los bienes naturales que pertenecen a la Nación.”(4) C. LA DERIVADA DE LA ACCION ARBITRARIA O ILEGAL DE LOS PARTICULARES En este caso, sería la que correspondería a la persona natural o jurídica que sin autorización, licencia, permiso o concesión usa un recurso natural y causa un detrimento por contaminación o disminución de su disponibilidad. Allí no hay gestión fiscal, tanto porque ese particular no ejerce función pública, como que no ejerce gestión fiscal. Diciéndolo de otro modo, el particular no ha recibido la cesión temporal del derecho que le corresponde al Estado de administrar, conservar o vigilar los bienes naturales de la Nación. Aquí la responsabilidad fiscal no se deriva del hecho de no contar con la autorización, licencia, permiso o concesión. Ello da lugar a las sanciones o medidas preventivas que ya hemos anotado de los Artículos 84 y siguientes de la Ley 99 de 1993. Pero, si como consecuencia de este uso arbitrario, o ilegal, se disminuye, como generalmente sucede con cualquier uso de recursos naturales, el “inventario natural” habrá lugar a llamar a responder fiscalmente a ése particular. D. LA DERIVADA DE LA ACCION AUTORIZADA DE LOS PARTICULARES A diferencia de la anterior, el Estado a través de licencia, permiso, concesión o autorización ha consentido el uso y aprovechamiento del recurso natural a un particular; allí se aplica lo establecido en el artículo 2 de la Ley 42 de 1993 cuyos apartes dicen: "Son sujetos de control fiscal…, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y…" Son entonces sujetos de la acción fiscal. Pero hay necesidad de distinguir. Si se causa disminución del valor o número de especies o productos naturales, consentida por el Estado o sus agentes autorizados y por lo tanto prevista, no habrá lugar a hallar responsabilidad fiscal. Si en cambio, pese a la autorización, la pérdida de valor o la disminución de los productos naturales no se prevee o excede, por acción u omisión del particular, tal autorización, habrá responsabilidad fiscal. __________ (1) APUNTES PARA UNA TEORIA DEL CONTROL FISCAL EN COLOMBIA, Hernán Alonso Mazo Giraldo; Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín 1997. (2)CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-529 - Noviembre 11 de 1993. M.P.Eduardo Cifuentes Muñoz. (3) CARDONA GONZALEZ, ALVARO HERNANDO. Responsabilidad por daños al medio ambiente. Universidad Externado de Colombia; primera edición, Bogotá D.C., agosto 2000 p. 104-106 (4) Íbidem