Aguas, territorio y ciudad

 

Autor: Álvaro Hernando Cardona González

Se ha suscitado en Colombia y en el resto del planeta mucha controversia sobre cuándo las aguas pertenecen a alguien particular e individualizable como derecho privado y cuándo a la Nación (el pueblo). Y se está suscitando seguramente por dos razones fundamentales, aunque pueden haber otras: 1) Primero, se cree que no existen aguas de dominio privado; que eso es inconcebible y, 2) Se cree que como por generalidad obvia, la mayoría de las aguas en todos sus estados son de la Nación, claro también lo son las tierras, suelo o superficie sobre las cuales las aguas permanecen cuando son superficiales. Esto es, cuando discurren –corrientes- o cuando están quietas –depósitos-.

Pues ambas cosas no son ciertas. Por lo mismo diremos que no toda agua es de dominio público y no sobre todas las aguas podemos acceder sin pedir autorización del dueño del predio (tierra).

Explicación previa: Tipos de aguas

De acuerdo con las más aceptadas tesis, las aguas se clasifican en aguas en estado líquido, gaseoso y sólido. Y las primeras, por ser más importantes en razón a la fácil accesibilidad y consumo por el ser humano, se clasifican en: aguas marítimas (las aguas que permanecen y hacen parte de los mares y océanos) y aguas continentales (aguas que se hallan dentro de los continentes, dentro de la tierra firme).

Las aguas continentales, que de acuerdo con el Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente colombiano que se expidió mediante el Decreto Ley 2811 de 1974, se denominan aguas no marítimas, se clasifican en: aguas en corrientes (que discurren como los ríos), aguas en depósitos (que están estancadas como los lagos, las lagunas y las ciénagas) y aguas subterráneas (subsuelo).

Discusión

Miremos la norma especial que regula la propiedad y el uso de las aguas en Colombia, que es el Decreto Reglamentario 1541 de 1978: a) Su Artículo 7 establece que la propiedad que ejerce la Nación sobre las aguas de uso público, no implica su usufructo como bienes fiscales. Es decir que el Estado ni siquiera puede cobrarnos por usar las aguas porque es que nos pertenecen a todos. Claro, sí puede cobrarnos el servicio de traérnoslas y tratar las aguas. Y puede cobrarnos por conservarlas. ¿Cómo voy a pagar por lo que es mío? b) El Artículo 8 prohíbe derivar aguas de fuentes o depósitos de aguas de dominio público, ni si quiera usarlas para ningún objeto, sino con previa autorización. Eso quiere decir que si las aguas son privadas sí se puede hacer sin previo aviso. c) Este es el más interesante: el Artículo 10 prohíbe negociar aguas de uso público. Dice además que “Sobre ellas no pueden constituirse derechos independientes del fundo para cuyo beneficio se deriven. Por tanto, es nula toda acción o transacción hecha por propietarios de fundos en los cuales existan o por los cuales corran aguas de dominio público o se beneficien de ellas en cuanto incluyan tales aguas en el acto o negocio de cesión o transferencia de dominio”. Quiere decir que una cosa es el agua y otra el predio (tierra) donde se halle; las primeras son públicas, el segundo es privado.

No puede olvidarse que el único que puede poner límites al uso del suelo (tierra) es el Concejo Municipal acorde con la Constitución Política. ¿Quiere que el suelo donde están las aguas sea público? Pues hay que adquirirlo y si se llega a la expropiación esta exige la indemnización previa.

Los ambientalistas por esto es que no confiamos en reservas naturales sin que se adquieran las áreas superficiales. Además de legal, es lo justo.

Ahora nos acercábamos a las discusiones sobre si, las normas concernientes al uso del suelo y que imponen restricciones al ejercicio del derecho de dominio sobre la tierra se imponen a rajatabla sobre las necesidades de conservación de las aguas, sobre todo cuando se trata de las denominadas superficiales.

Aclaremos y precisemos cómo acreditar la propiedad privada de las aguas, el plazo y condiciones para hacerlo, sobre si es factible cobrar tasas por uso de aguas en aquellos casos en que estas se encuentren sobre predios privados (sobre todo en el caso de depósitos).

Es esta la razón por la cual nos planteamos este interrogante: ¿se puede impedir desarrollar una obra o proyecto sobre predio privado, aunque éste quede dentro de la zona de protección de una “laguna” artificial, con el argumento de que el área merece protección especial?

Vale comenzar a dilucidar este y otros problemas que enfrenta la sociedad poniendo dos presupuestos: 1) El Derecho es la ciencia que creó el hombre para asegurar la concordia social y la existencia del Estado, por tanto, léase bien, el Derecho no está para resolver conflictos. El derecho está para prevenirlos. Y como en Colombia eso no lo hemos entendido, entonces esperamos que se presenten los problemas para intentar resolverlos y resulta que cuando eso sucede la más de las veces son insolubles. En el mejor de los casos, estos problemas que la ciencia jurídica no fue capaz de preveer, se tornan llenos de obstáculos e incluso pasan a ser más problemas económicos que jurídicos. Es por eso que se volvió una costumbre discutir y aprobar leyes pensando que por sí solas resuelven los problemas; no las pensamos para prevenirlos. 2) Consecuencia de lo anterior tenemos una afirmación que hizo hace poco este año la Environmental Justice Organisations, Liabilities and Trade:  “Colombia tiene el segundo número más alto del mundo en conflictos ambientales después de India, y casi la mitad están relacionados con la explotación de carbón y de oro”.

No se puede impedir ejecutar un proyecto así esté dentro de zona de protección de una laguna, porque  el área merece protección especial, hasta tanto el concejo municipal no lo establezca. Menos, cuando estamos dentro del casco urbano delimitado por el mismo Concejo. 

Ciertamente no se puede impedir ejecutar un proyecto urbano así esté dentro del área adyacente de una laguna, incluso con la excusa de que  el área merece protección especial; sólo podrá hacerse, cuando el concejo municipal lo establezca. Y menos, cuando estemos dentro del casco urbano delimitado por el mismo Concejo y ese acuerdo municipal ha sido revisado por la máxima autoridad ambiental regional antes de su aprobación por el cuerpo edilicio.

Es que no es que “yo crea que existe un área de especial protección” para que per se, ésta imponga restricciones. Tampoco puede serlo desconociendo el principio elemental que enseña el Derecho, y mencionado aquí la semana pasada, sobre que las reglas de comportamiento (la Ley en su acepción más amplia) son primero para prevenir los conflictos.

El Derecho debe ser por eso racional, lógico, lleno de sentido común. Pregunta al lector: ¿qué prevalecería, la conservación de un bosque o la seguridad de la Patria? Aunque parece una pregunta estúpida, sirve para entender el punto, ¿habría justificación en arrollar ese bosque cuando de ello dependiera la vida y la seguridad física de millones de habitantes? El Derecho ya se lo preguntó y empezó a prever la situación diciendo que eso es justificable y en el Derecho Internacional Humanitario trató los casos contrarios y por tanto censurables. 

Ahora, ¿se justifican limitaciones a los derechos individuales cuando los cascos urbanos (que por su propia naturaleza afectan el entorno natural y la concordia social) ya están establecidos y estos llegan hasta cuerpos de agua que alguien produjo con su esfuerzo, su inversión y con el ánimo de proveerse porque para entonces el resto de la sociedad no le satisfacía sus necesidades? ¿Está bien que ahora ese sujeto deba cargar solo con las necesidades de la sociedad y se le  limiten sus derechos? ¿Por qué no se le indemniza? ¿Hasta dónde llegaremos en nuestro afán de conservación imponiendo cargas sólo a aquellos que hicieron jagüeyes para su ganado o como formas ingeniosas de abastecer sus necesidades domésticas en predios rurales que ahora son urbanos?

 

Es tan peligroso lo que podríamos hacer por no ser racionales y lógicos como lo impone el Derecho concebido para evitar conflictos, que llegaremos a extremos que desmotivemos a quienes necesitan reservorios o lagunas para abrevar su ganado, porque entonces genera tal limitación a su derecho de propiedad sobre el suelo, que es más gravoso que no tenerlo.

El Código Civil, que data de 1887, ya preveía estas situaciones. Al fin y al cabo se lo copiamos a Napoleón. Irónico ¿no?

Apreciado lector, si usted nos ha leído desde hace quince días, habrá encontrado que estos temas relacionados con el uso, administración y regulación de las aguas superficiales son interesantes.

Bien, tal vez le siga pareciendo así pero poco le va gustar lo que va leer en esta columna, porque hablaremos de las cargas que la sociedad está evitando cubrir y que hemos preferido dejar que otros las lleven.

Qué agradable es tener muchos árboles al alrededor de mi casa siempre y cuando estén fuera de mi predio, ¿cierto? Y ¿cómo no? si usted siembra los árboles en su predio, eso disminuye el área que puede construir, eso aumenta los riesgos por daños si el árbol cae, y lo peor, si usted quiere talarlos  y a veces hasta podarlos, debe tramitar permiso y pagar por ello.

Si los árboles quedan fuera de mi predio yo disfruto de su servicio ambiental, sobre todo del capturar las impurezas del aire y  entregue aire respirable, y no pago por eso. Tampoco correré con las cargas que tener esos árboles impone la ley.

Eso pasa muchas veces con las aguas superficiales. Porque si cavo parte de mi predio, no lo uso para nada más sino para llenarlo con agua, entonces todos me “caen” para decirme que debo dejar un área mayor alrededor para protegerlo y que no puedo usarla en mi provecho pero nadie me paga por hacerlo.

El otro aspecto a comentar es el de los impactos ambientales que tiene  un proyecto ubicado dentro de un casco urbano, igual a otro, repitamos, igual pero éste aledaño a un depósito de agua y más cuando éste fue creado por el hombre. Y en Neiva, ciudad colombiana importante del sur del territorio nacional,  tenemos muchos parangones. Pues mientras a nadie se le ocurre expropiar construcciones aledañas al río Magdalena y que hacen parte de sus márgenes incluso, nos desagarramos vestiduras por construcciones que se pretenden hacer en áreas sobre las que ocasionalmente discurren aguas lluvias que por el efecto antrópico dejaron de ser quebradas o ríos.

Cuidado se nos acusa de depredadores; porque lo que estamos diciendo es que la conservación y la recuperación ambiental real y por la que abogamos, exige cargas para toda la sociedad sin distingos. Eso supone racionalidad y equilibrio de los derechos.

Estamos ante hechos en los que se busca proteger ciertas áreas sólo ante quienes pretenden desarrollar la ciudad y no frente a quienes ya hicieron obras y nadie se atreve a señalarlos o expropiarles, incluso con previa indemnización. Aquí se puede aplicar el adagio que dice que “sólo llora quien lo siente”, así que muy fácil hacer debates de protección restringiendo los derechos de otros, pero no los propios.

Igualdad, el equilibrio de las cargas, justicia y sentido común debe primar para determinar cómo asegurar el desarrollo Sostenible.