Análisis del Decreto Único Reglamentario
del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible
Álvaro
Hernando Cardona González (*)
Texto incluido en la obra Lecturas de Derecho del Medio Ambiente, Tomo XIX, publicado por la Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C., 2019
Sumario
Resumen. Introducción I. Antecedentes
del Decreto Único Reglamentario. II. Características del Decreto. A.
Previsiones a este análisis. B. Comentarios a la manera como se ajusta el
decreto único reglamentario III. Análisis de la organización del contenido del
Decreto 1076 de 2015. Conclusiones.
Bibliografía.
Resumen
Después de mucho debatirse en
Colombia sobre la necesidad de realizar un esfuerzo por avanzar en la seguridad
jurídica, mejorar la calidad de las normas y simplificar para el
ciudadano la consulta de las reglas de comportamiento, al Gobierno Nacional se
le ocurrió comenzar por la unificación de las prescripciones contenidas en los
decretos reglamentarios en todos los sectores de interés de la sociedad. En
materia ambiental esta codificación quedó incluida en el Decreto 1076 de 2015.
Sin
embargo este ensayo devela las dificultades que esta única reglamentación aún
debe superar para asegurar el cumplimiento de los objetivos que se trazaron en
el Documento Conpes 3816 en el año 2014 acordado para definir una política
pública para la mejora normativa, y con ello, cumplir con las recomendaciones
de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE); al fin
y al cabo lo que se debe lograr es mejorar la administración de la economía,
implementar políticas públicas y, corregir y estimular los comportamientos positivos
de los miembros de la sociedad.
Abstract
After much debate in Colombia about
the need to make an effort to advance in legal security, improve the quality of
the rules and simplify for citizens the consultation of the rules of behavior,
the National Government came up with the idea of unifying the prescriptions
contained in the regulatory decrees in all sectors of interest to society. In
environmental matters this coding was included in Decree 1076 of 2015.
However,
this essay reveals the difficulties that this single regulation has yet to
overcome in order to ensure compliance with the objectives set out in Document
Conpes 3816 in the year 2014 agreed to define a public policy for the
improvement of regulations, and thereby comply with the recommendations of the
Organization for Economic Cooperation and Development (OECD); After all, what
must be achieved is to improve the administration of the economy, implement
public policies and correct and stimulate the positive behavior of the members
of society.
INTRODUCCIÓN
La actual vicepresidente de
Colombia, Martha Lucía Ramírez, en entrevista que concediera hace algún tiempo para
el libro Los secretos del poder, de DIEGO
CORRALES JIMÉNEZ (2013: 132-133), sostiene que la institucionalidad, el orden y
Estado de Derecho son pilares fundamentales de la democracia. No importa si la
democracia está en manos de la izquierda o la derecha estas son las bases
innegociables de la organización social. Y ello nos permite recordar brevemente que desde una posición
jurídica simplista la expresión Estado de Derecho es redundante, por cuanto
“todo Estado es creador del Derecho que en el mismo rige”, sin embargo,
normalmente los juristas entendemos por Estado de Derecho aquella sociedad,
políticamente organizada, donde la ley está sobre los gobernantes, y no a la
inversa, y por ello rige por igual entre todos los ciudadanos.” (CABANELLAS,
1997: 571)
Las
sociedades modernas hoy se fundan y justifican en la medida que adoptan un
sistema normativo en el que al estar todos, gobernantes y gobernados, sujetos a
las mismas reglas de comportamiento, garantiza de la mejor manera posible la
convivencia y la administración de lo público en todos los sectores de su
interés.
Es creciente la toma de conciencia de que las
instituciones jurídicas y políticas han servido de soporte y han sido agentes concurrentes a a crisis. El
derecho ha cumplido un papel sancionador
de injusticias y ha velado las desigualdades y contradicciones a escala de naciones y los pueblos. (SÁNCHEZ, 1994:
72)
Dentro
de esos sectores que mencionábamos atrás, cada vez más, el ambiental, adquiere
mayor relevancia para las sociedades.
Más que en un problema social o económico, el medio
ambiente se ha convertido fundamentalmente
en un problema político, como quiera que tiene que ver con las relaciones de poder, lo que compromete en
forma perentoria a los poderes públicos. (AMAYA
NAVAS, 2000: 9)
En
igual sentido se han expresado: ALEJANDRO VENEGAS FRANCO, cuando fungió como
decano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario (2006: 21); el tratadista de derecho administrativo
JAIME VIDAL PERDOMO (1994: 2) quien destaca la aparición con fuerte acento de
las necesidades colectivas que al incorporar normas o servicios se tornan en
centro de atención del derecho administrativo; los noveles tratadistas
caqueteños FRANCISCO JAVIER RIVERA OLARTE y LINA FERNANDA ROJAS QUINAYÁ (2017:
12) cuando hablan de la responsabilidad por daño ambiental, quienes enfatizan
cómo los estados del globo han tenido que actualizar sus legislaciones para
ponerse a tono con las tendencias crecientes de la humanidad por preocuparse
prioritariamente por su entorno natural; el consagrado consultor JOSÉ VICENTE ZAPATA LUGO (1997: 11-12); y por
supuesto la importancia que todavía tienen las declaraciones de las Naciones
Unidad de Estocolmo en 1972 (sobre medio ambiente humano) y Río de Janeiro
(sobre medio ambiente y desarrollo), veinte años después y con gran impacto en
nuestra “Constitución Ecológica”.
De
esa importancia creciente y sin parar que los problemas ambientales tienen para
la humanidad y las necesidades que tienen a su vez los estados y las sociedades
de incorporar normas y regulaciones para apaciguarlos o resolverlos, es que
podemos justificar la importancia que a su vez debe tener analizar la
compilación de todos los decretos reglamentarios que se ocupan de uno u otros
aspectos refiriéndose al uso de los recursos naturales renovables y demás
elementos ambientales o sobre cómo manejar los impactos ambientales que surgen
por la ejecución de obras o proyectos[1].
Este
decreto único reglamentario puede ser facilitador en el sector ambiental de la
orden constitucional dada a los jueces (Artículo 228) para dar prevalencia del
derecho sustancial sobre el formal, cerrando el paso a tanto formalismo. No en
vano al respecto la CORTE CONSTITUCIONAL en su Sentencia T-154 de abril 24 de
2018 describe los efectos que puede traer consigo el exceso de ritualismo o
formalismo propio de nuestra historia jurídica cuando ha dicho que “la
aplicación desproporcionada de una ritualidad o formalismo que lleva a
desconocer la verdad objetiva de los hechos puestos en consideración del juez o
la administración”. Por eso ha concluido, en esta misma sentencia, que:
Las autoridades judiciales o administrativas deben
observar las formas y procedimientos propios
de cada trámite. No obstante, La aplicación de las normas procesales no puede convertirse en un proceder automático,
porque con ello podría desconocerse la verdad jurídica
objetiva evidente de los hechos.(CORTE CONSTITUCIONAL, 2018)
También
puede el Decreto Único Reglamentario del sector Ambiente y Desarrollo
Sostenible ser un paso en la dirección correcta para cubrir de la mayor
seguridad jurídica posible el uso de los recursos naturales renovables y demás
elementos ambientales o el manejo de los impactos ambientales que surgen por la
ejecución de obras o proyectos en Colombia. Ciertamente en nuestro país la
incertidumbre jurídica continúa siendo una de las principales limitantes de la
competitividad, factor de incidencia en los negocios, la formación de empresas
y por ende en el nivel que crece la economía en general.
Es fundamental promover la certidumbre y la certeza
jurídica para evitar cambios inesperados
en las reglas de juego, inconsistencia en la aplicación e interpretación de las normas
y la falta de claridad en los criterios de vigilancia en lo público. (ANDI,
2019)
Recordando
las reflexiones que hiciera para un artículo jurídico RAMÓN E. GUACANEME,
(2017: 2) el concepto de seguridad jurídica desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial, se ratifica como uno de
los conceptos fundamentales del derecho. En Colombia existe exceso en las
reglamentaciones y en especial, aquellas en las que normas de menor categoría
como circulares o resoluciones pretenden derogar o modificar decretos, ya que
por el descuido y falta de rigorismo en las mecánicas regulatorias pese a que
una ley se reglamenta con decreto a veces son necesarias varias resoluciones u
otros decretos para poderse aplicar. Así que, volviendo a las anotaciones de
GUACANEME, estamos de acuerdo con que estas vigencias escalonadas generan
inseguridad jurídica dando pie a que cada funcionario y usuario tenga su
interpretación sobre lo que está o no vigente en un momento determinado o
frente a una situación particular.
La
experiencia internacional ha evidenciado la confluencia de tres (3) elementos
mínimos a través de los cuales se puede mejorar la calidad de las normas: (i)
una política explicita con respaldo de alto nivel del gobierno; (ii) una
institucionalidad especializada encargada de la ejecución de la política; y
(iii) las herramientas para implementar y asegurar estándares de calidad (CONPES
3816, 2014). ¿Cabe el Decreto 1076 de 2015 dentro de esta estrategia?
¿contribuye a cerrarle el paso al exceso de formalismo y al desvío ocasional de
la Justicia para resolver materialmente los conflictos en materia ambiental de
la sociedad colombiana? ¿contribuye también a dotar de seguridad jurídica al
país?
No
es fácil hallar en este instante un texto que permita especialmente a los estudiosos
del derecho ambiental colombiano hacer un análisis del decreto que busca
compilar todos los reglamentarios que se han expedido y están vigentes sobre la
materia. Y con ello propiciar su ajuste para que esta única codificación se
revista de coherencia, sistematización normativa, evite las repeticiones
innecesarias, facilite la consulta por el ciudadano común e impulse la adecuada
y eficaz interpretación por los operadores. Así que confiamos que este ensayo
sirva para absolver las preguntas que nos planeamos y en esa última intención.
I.
ANTECEDENTES DEL DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO
El Presidente de la República de
Colombia tiene la facultad en “materia
normativa o reglamentaria” que surge “cuando sea indispensable para hacer
posible su cumplimiento” por así permitírselo el Numeral 11 del Artículo
189 de la Constitución Política de
Colombia (SANTOFIMIO G, 1996: 450).
El
Artículo 2 de la Ley 99 de 1993, establece que el entonces llamado Ministerio del Medio Ambiente “formulará,
junto con el Presidente de la República y garantizando la participación de la
comunidad, la política nacional ambiental y de recursos naturales renovables,
de manera que se garantice el derecho de todas las personas a gozar de un medio
ambiente sano y se proteja el patrimonio natural y la soberanía de la Nación” y
“coordinar el Sistema Nacional Ambiental -SINA-“. Más adelante esta Ley previó
que
Coherente, luego la misma norma
prevé (Artículo 4): “El Sistema Nacional Ambiental -SINA- es el conjunto de
orientaciones, normas, actividades, recursos, programas e instituciones que
permiten la puesta en marcha de los principios generales ambientales…” Y en su
primer numeral, que hacen parte del SINA “Los principios y orientaciones generales
contenidos en la Constitución Nacional, en esta ley y en la normatividad
ambiental que la desarrolle” (subrayados nuestros).
Al
final de la Ley 99, su Artículo 116 de la Ley 99 de diciembre de 1993 autorizó
al Presidente de la República, en ejercicio de sus funciones constitucionales (que
mencionaremos adelante) y para el cumplimiento de lo dispuesto en la presente esta
para que procediera a: dictar las normas
necesarias para poner en funcionamiento el que hoy se denomina Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible, definir el resto de su estructura orgánica
interna, distribuir las funciones crear y proveer su planta de personal; dictar
normas para suprimir, modificar, fusionar o redistribuir las funciones de los
ministerios o entidades que habían tenido competencia ambiental y
administración de los recursos naturales renovables; dictar normas para modificar
al Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” -IGAC-, la División Especial de
Política Ambiental y Corporaciones Autónomas Regionales -DEPAC-, y la Unidad de
Estudios Agrarios -UDA-, del Departamento Nacional de Planeación, al Instituto de
Adecuación de Tierras -INAT-; también dictar normas para organizar y
reestructurar al Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras “José Benito
Vives de Andreis” -INVEMAR- ; dictar normas para organizar y establecer el
Instituto de Investigación de Recursos Biológicos “Alexander Von Humboldt”, el
Instituto Amazónico de Investigaciones “SINCHI” y el Instituto de
Investigaciones Ambientales del Pacífico “John Von Neumann”; dictar las medidas
necesarias para el establecimiento, organización o reforma y puesta en
funcionamiento de las corporaciones autónomas regionales y de las corporaciones
de régimen especial, creadas o transformadas por esta ley y de conformidad con
lo allí dispuesto (lo cual se cumplió en su momento de manera parcial por el
Decreto 1768 de 1994) así mismo lo pertinente a la naturaleza jurídica del
patrimonio de las Corporaciones Autónomas Regionales; y, reglamentar el Sistema
Nacional Ambiental; entre otras.
Posiblemente
de esta manera precedente, se entienda que actualmente el Decreto 1076 del 26
de mayo de 2015, venga a ser la única compilación hasta hoy de las normas
expedidas por el Gobierno Nacional encabezado por el Presidente de la República,
sobre estructura administrativa del sector, uso de los recursos naturales
renovables y demás elementos ambientales, y manejo de los impactos al ambiente
natural. Por eso esta iniciativa recogió en un solo cuerpo normativo todos los
decretos reglamentarios vigentes expedidos hasta ese momento que desarrollan
las leyes en materia ambiental. De ahí que inicialmente este decreto no
contiene ninguna disposición nueva, ni modificó las existentes, aunque como se
irá viendo, decretos, expedidos bajo las mismas facultades constitucionales
reglamentarias, se han ido expidiendo con posterioridad con la diferencia que
estos sí, no solo van reformando reglas vigentes sino que las va “insertando”
para que hagan parte del Decreto 1076. Esta última característica, la que le
permite llamarse “único”.
¿Pero
qué propició que después de tanto tiempo de ejercer las facultades
reglamentarias, el Gobierno Nacional tomara la iniciativa de compilar en
decretos únicos sectoriales, todos aquellos de esa naturaleza que estuvieran
vigentes y fueran aplicables para cuando se expidieron? Son al parecer dos las
razones para ello: 1) Hacer caso a las recomendaciones entregadas por la OCDE
(Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos) para permitir el
ingreso de Colombia a esta organización. No en vano la OCDE describe a la
“mejora normativa” como una de las tres palancas que, conjuntamente con la
política fiscal y monetaria, permiten una mejor administración de la economía,
la implementación de políticas y la corrección o estímulo de comportamientos de
los miembros de una sociedad (OCDE, 2011: 8). Y, 2) Lograr culminar un proceso
de depuración normativa que buscaba eliminar del ordenamiento jurídico normas
obsoletas, en desuso y derogadas sobre todo tácitamente liderado por el actual
Ministerio de Justicia y del Derecho que alcanzó a identificar aproximadamente
20 mil normas[2]
(GUTIERREZ, 2019a). No en vano las acciones para la mejora normativa, fue liderada
por el Ministerio de Justicia y del Derecho, respondiendo a la recomendación de
la misma OCDE.
Esas
acciones de mejora normativa, luego se incluyen en una política pública con la
expedición del Conpes 3816 de 2014 que posteriormente el Decreto 1299 de 2018, reconoce
que esta busca optimizar “la calidad en la producción de las normas, su
impacto, la racionalización del inventario normativo, la participación y
consulta pública en el proceso de elaboración de las normas, la generación de
capacidades dentro de la administración pública, al igual que la defensa y la
divulgación del ordenamiento jurídico” (DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA
FUNCIÓN PÚBLICA, 2019).
II.
CARACTERÍSTICAS DEL DECRETO
Como lo expresa el actual consejero
de estado, experto jurista-ambientalista y ex viceministro de ambiente, OSCAR
DARÍO AMAYA NAVAS (2002: 22) “Es misión del derecho regular la utilización
racional de los recursos naturales y promover, a través de un aparato
administrativo eficaz y de una normatividad idónea, la compatibilidad entre el
desarrollo y la protección del ambiente”. No dudamos que eso pretende el
Decreto Único Reglamentario 1076 de 2015.
Como
volverá anotarse adelante, este decreto está organizado de manera idéntica a
todos los otros 22 sectoriales administrativos que se expidieron: por libros,
cada libro por partes y cada parte en capítulos y cada parte en secciones. Casi
todos los decretos únicos, incluido el del sector ambiente y desarrollo
sostenible, se expidieron el 24 de mayo de 2015. De ahí la numeración
consecutiva. El decreto 2420 "Por medio del cual se expide el Decreto
Único Reglamentario de las Normas de Contabilidad, de Información Financiera y
de Aseguramiento de la Información y se dictan otras disposiciones", que
por cierto escapa en mucho al sentido de los decretos iniciales, fue expedido
el 14 de diciembre de 2015. Por cierto este último sólo tiene dos libros y no
tres como la inmensa mayoría de los demás.
Merece
una mención especial el hecho de que este aún hoy, el Decreto Único no
contempló un índice de contenidos, por supuesto propio de los caracteres de
nuestra normatividad, lo cual aún hoy la doctrina tampoco se ha atrevido a
suplir. De ahí que sea importante darle a la organización general (libros,
partes, títulos, capítulos y secciones) mayor armonía y facilitar no solo la
consulta, ubicación de los temas o contenidos, sino la divulgación del mismo.
Tratamos
de establecer algún criterio para organizar el libro 2 que es el que contiene
la parte “sustancial” del sector pero no la hallamos. Por ejemplo, descartamos
que el orden de tratamiento de los recursos naturales renovables se hiciera en
orden alfabético, pero lo descartamos porque el Título 2 es sobre
biodiversidad, luego trata sobre fauna y luego sobre áreas de manejo especial,
posteriormente licencias ambientales y luego aguas continentales (aguas no
marítimas). También descartamos que se organizara cronológicamente de acuerdo a
los años de expedición de los decretos reglamentarios que se compilaron, pero
tampoco porque el primero que se compila (o es citado) es el Decreto 1791 de
1996, luego aparece el 331 de 1998, luego el 877 de 1976 y sucesivamente.
Claro, es que se agruparon por tipo de recurso natural renovable y no por norma
y/o fecha de expedición.
Terminamos
este acápite anotando que el decreto único reglamentario, terminó asimilándose
al Decreto Ley 2811 de 1974 en cuanto a una organización compartimentada de las
prescripciones legales que contienen. Como lo venimos anotando este y el
primero organizan los artículos jurídicos por tipo de recurso natural renovable
o elemento natural regulado. Aunque se hizo un intento por una mayor
sistematización en el segundo: biodiversidad, gestión ambiental, etc; luego encontramos disposiciones sobre
“gestión institucional” (Título 8 página 494 y siguientes) que destruyen esa
percepción.
A.
PREVISIONES A ESTE ANÁLISIS
Debemos prevenir que este análisis
se hace sobre el texto del Decreto examinado, tal como se suscribió original,
por el entonces Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Gabriel Vallejo
López, el 26 de mayo de 2015. En consecuencia, el texto que nos sirvió de base
para el análisis y comentarios que seguirán, no corresponde al vigente para
cuando este escrito se elabora, el cual ya ha sufrido varias modificaciones por
haberse expedido varios decretos modificatorios que cambian la numeración del
articulado y aumentan como es lógico, el número de la paginación total.
Con
el Decreto 1076 se compilaron en un solo decreto aproximadamente 1650 artículos
que se encontraban dispersos en 84 decretos reglamentarios. Lo cual exigió la
realización del inventario de los decretos reglamentarios vigentes, el análisis
de estos para tratar de evitar producir normas derogadas y actualizar, en las
normas existentes y que se estaban compilando, la denominación de entidades
para ajustarlas a las modificaciones institucionales que se han producido.
Aunque
se puso en evidencia desde antes de la entrada en vigencia de este nuevo cuerpo
normativo sobre que éste terminaría con un sin número de inconsistencias
normativas y de una carencia de sistemática jurídica en general, por la simple
codificación, lo ha generado un efecto contrario al pretendido cuando se
decidió expedir la reglamentación única para el sector (AMAYA ARIAS, 2019),
esto se agrava con lo absurdo que suponen las excesivas modificaciones o
adiciones al Decreto 1076. Por sólo poner dos ejemplos, durante el año 2017 se le hicieron 11 modificaciones o
adiciones y en el año 2018 encontramos
igualmente once modificaciones. Aunque por supuesto precisamente lo que se
buscó con la compilación inicial era que pese a las modificaciones se seguirá
encontrando una compilación única o un único texto legal de reglamentación, es
obvio que para efectos de un análisis sistémico
esta circunstancia no ayuda para nada.
B.
COMENTARIOS A LA MANERA COMO SE AJUSTA EL DECRETO ÚNICO REGLAMENTARIO
Cuando había transcurrido un año desde
la expedición de los primeros 22 decretos únicos reglamentarios, el gobierno había
realizado más de 100 modificaciones a estos “lo que obliga a preguntarse si el
mecanismo elegido fue efectivo” (GUTIERREZ, 2019b) Por eso, nos parece muy
pertinente hacer unas breces reflexiones sobre la noción y alcance de lo que se
denomina la seguridad jurídica. Y qué mejor hacerlo recordando que la CORTE
CONSTITUCIONAL (2002) ha sostenido de manera reiterada[3]
que la seguridad jurídica es un principio que irradia todo nuestro ordenamiento
precisando que este comprende varias dimensiones:
En términos generales supone una garantía de certeza.
Esta garantía acompaña otros principios y derechos en el
ordenamiento. La seguridad jurídica no es un principio que pueda esgrimirse autónomamente, sino que se
predica de algo. Así, la seguridad
jurídica no puede invocarse de
manera autónoma para desconocer la jerarquía normativa,
en particular frente a la garantía de la
efectividad de los derechos constitucionales
y humanos de las personas.
En materia de competencias, la seguridad jurídica opera
en una doble dimensión. De una parte,
estabiliza (sin lo cual no existe certeza) las competencias de la
administración, el legislador o los
jueces, de manera que los ciudadanos no se vean sorprendidos por cambios de competencia. Por otra parte, otorga
certeza sobre el momento en el cual ocurrirá la solución del asunto sometido a consideración del Estado.
En
ese marco de referencia, no creemos que el Decreto 1076 de 2015 vaya a
garantizar el principio de seguridad jurídica para el sector ambiente y
desarrollo sostenible. Y bastaría anotar lo siguiente para argumentarlo: 1.-
Por supuesto que el decreto único no se expidió precisamente con ese propósito
sino con el de compilar y racionalizar las normas sectoriales (léase el párrafo
6 de sus considerandos). Más bien es una manera de compendiar los decretos
existentes, tratar de sistematizar sus prescripciones para facilitar su
consulta y facilitar la identificación de normas repetidas y derogadas o por
derogar. 2.- La facultad reglamentaria del ejecutivo, no se agota con l
expedición del decreto único. 3.- De acuerdo con nuestra investigación, al
decreto único se le han hecho ya los siguientes ajustes: en el 2018, once; en
el 2017, once también; en el 2016, 3 y en el mismo año de expedición, el 2015,
una. Este último ajuste anotado ya presagiaba la precariedad de permanencia de
las disposiciones que se compilaron del sector ambiente y desarrollo
sostenible.
Merece
una mención especial el hecho de que en el año 2015, como lo acabamos de
mencionar, fuera necesario expedir el 5 de octubre, el Decreto Reglamentario
1956 "Por el que se efectúan unas precisiones al Decreto 1076 de
2015" por el cual se corrigieron doce prescripciones que se incluyeron en
el texto original del único Reglamentario. Esto se hizo en uso de las
facultades que el Artículo 45 del actualmente vigente Código de Procedimiento
Administrativo y del Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), permite
cuando expresa: "En cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, se
podrán corregir los errores simplemente formales contenidos en los actos
administrativos, ya sean aritméticos, de digitación, de transcripción o de
omisión de palabras. En ningún caso la corrección dará lugar a cambios en el
sentido material de la decisión, ni revivirá los términos legales para demandar
el acto. Realizada la corrección, esta deberá ser notificada o comunicada a todos
los interesados, según corresponda". Correcciones que de todas maneras no
minimizan el hecho de que sin terminar el año en que se expidió el 1076,
también se consideró necesaria la primera modificación legal, lo que ocurrió
con el Decreto 1850 pues de hecho primero se hizo la actualización normativa y
luego las correcciones anotadas.
También
es importante anotar que ya se han empezado a aplicar disposiciones específicas
del Decreto, como por ejemplo, usando facultades que este otorga al Ministerio
de Ambiente y Desarrollo Sostenible como cuando mediante la Resolución No. 1259
de julio 10 de 2018 se señalaron “los casos en los que no se requerirá
adelantar trámite de modificación de la licencia ambiental o su equivalente,
para aquellas obras o actividades consideradas cambios menores o de ajuste
normal dentro del giro ordinario de los proyectos del sector minero”. En este
caso concreto se puso en ejercicio la facultad del Parágrafo 1 del Artículo
2.2.2.3.7.1
III. ANÁLISIS DE LA ORGANIZACIÓN DEL CONTENIDO DEL
DECRETO 1076 DE 2015
Hechas las previsiones sobre el texto que hemos tomado del
Decreto 1076 de 2015 para usarlo y con base en él estudiar su contenido y
alcances, debemos mostrar cómo quedó la compilación organizada:
Considerados
Libro 1. Estructura
Parte 1. Sector central
Título 1. Cabeza del Sector
Título 2. Unidades Administrativas
Especiales
Parte 2. Sector descentralizado
Título 1. Entidades adscritas
Título 2. Entidades vinculadas
Titulo 3. Órganos, comités y consejos de
asesoría y coordinación.
Titulo 4. Fondos especiales.
Titulo 5. Organismos autónomos.
Libro 2. Régimen reglamentario del sector ambiente
Parte 1. Disposiciones Generales
Título 1. Objeto y ámbito de aplicación
Parte 2. Reglamentaciones
Título 2. Biodiversidad (flora silvestre,
aprovechamientos forestales, conservación de los recursos naturales en predios
rurales, ejercicio de la caza, entre otros)
Título
3. Aguas No Marítimas
Título 4. Aguas Marítimas
Título 5. Aire
Título 6. Residuos Peligrosos
Título 7. Prevención y control contaminación ambiental por el manejo de
plaguicidas.
Título 8. Gestión institucional
Título 9. Instrumentos financieros, económicos
y tributarios
Título 10. Régimen sancionatorio
Libro 3. Disposiciones Finales
Parte I. Derogatoria Y Vigencia
Mostrada
la organización general, los análisis y comentarios que creemos son pertinentes
dejar anotados son los siguientes: lo primero es decir que el Decreto 1076 hace
parte de un conjunto de 22 codificaciones de reglamentaciones únicas
sectoriales, aunque ya lo habíamos informado, lo que cabe agregar es que el
esfuerzo para compilar este, no fue exclusivo y por tanto respondió a los mismos
intereses e intenciones que todos los demás. No fue pues una estrategia
ambiental, sino una regulatoria que más atendía la urgente necesidad de atender
las exigencias para ingresar a la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo Económicos-OCDE (GUTIERREZ, 2019c). Lo segundo, es que como todos
los decretos únicos expedidos, este inicia con un rótulo de CONSIDERANDO (páginas
1 y 2) que como es frecuente en la normatividad nacional, contiene tres
aspectos: 1. La justificación o necesidad de su elaboración y expedición; 2. El
marco legal en el que se funda, que por cierto sólo se refiere a la facultad
reglamentaria del poder ejecutivo consagrada en la Constitución Política; y 3.
El objeto por el cual se expide esta norma.
Sinteticemos:
el Decreto 1076 de 2015, está organizado de manera general, bajo tres Libros:
el Libro 1: Estructura (página 2); el Libro
2: Régimen reglamentario del sector ambiente (página 9); y, el Libro 3:
Disposiciones finales (página 652). Sobre los libros, forma general de dividir
u organizar todo el articulado del Decreto, cabe mencionar dos curiosidades: la
primera es que se mantiene la histórica forma de hacerlo en nuestra vida
republicana. Pues ya el Código Civil que se adoptó mediante el Artículo 1 de la
Ley 57 de 1887, aún vigente, también lo hacía. Recordemos que el Código Civil
contiene todas sus reglas bajo cuatro libros. En segundo lugar, que revisados
los decretos sectoriales únicos de
Justicia y del Derecho (Decreto 1069 de 2015) y de Transporte (Decreto 1079 de
2015) nos hacen presumir que todos los decretos únicos sectoriales tienen tres
libros organizados de manera similar.
En
los libros comentados, entonces son tres los aspectos recogidos; la estructura
del sector correspondiente, todas las reglas del sector y las disposiciones
finales que prácticamente se limitan a indicar qué queda derogado con la
expedición de estas compilaciones. Así que las motivaciones y el contenido
particular o sectorial quedan descritos en los considerandos. Es curioso porque
si seguimos comparando el Decreto Reglamentario con el Código Civil, este
describe el objeto en su primer artículo y el Decreto 2811 de 1974, el cual es
dable suponer que todo es reglamentado por el Decreto 1076 de 2015, describe su
objeto en el Artículo 2 (una particularidad que debe servir para la futura
ocasión que surja de modificación).
De
los considerandos, destacamos lo siguiente: en primer lugar, que las disposiciones
que integran el Libro 1 sobre ESTRUCTURA, no nos parece que tengan naturaleza
reglamentaria, como quiera que se limitan a describir la estructura general
administrativa nacional del sector. Puede apreciarse que se refiere a la estructura
institucional más destacada del Sistema Nacional Ambiental-Sina porque no la
contiene toda, y sobre todo, prácticamente nada sobre las entidades
territoriales. Más aún es una verdadera compilación en cuanto recoge las
entidades que se crearon con la Ley 99 de 1993 (el Ministerio, los institutos de
investigación e información ambiental, los órganos de asesoría y los fondos
especiales) y las unidades administrativas especiales que se reorganizaron (Parques
Nacionales naturales de Colombia) y que se crearon (Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales) en el año 2011[4].
En segundo lugar, que como el decreto único es una compilación de
reglamentaciones preexistentes, los considerandos de esas reglamentaciones,
contenidos en decretos de esa naturaleza están incorporados así no se
transcriban, lo cual puede en un momento dado y por las razones que en el
capítulo anterior de este análisis y otras razones que iremos exponiendo, puede
ser motivo de equivocadas interpretaciones.
Pero no podemos terminar un análisis
del Decreto Único Reglamentario sin hacer sugerencias para los ajustes que ya
se evidencian como necesarios. La primera sugerencia es incluir que todas las
actividades de preservación y manejo de los recursos naturales y el ambiente
son de utilidad pública e interés social, en la Parte 1 sobre disposiciones generales, que trae el Libro 2
sobre Régimen Reglamentario del Sector Ambiente. Ello evitaría repetir
expresiones para casos particulares que en una codificación no se justifican.
Por ejemplo así sucede en los siguientes artículos: Artículo 2.2.1.2.1.2.
“Utilidad pública e interés social. De acuerdo con lo establecido por el
artículo primero del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de
Protección al Medio Ambiente, las actividades de preservación y manejo de la
fauna silvestre son de utilidad pública e interés social”; Artículo
2.2.2.1.3.9. “Sustracción de áreas protegidas. La conservación y mejoramiento
del ambiente es de utilidad pública e interés social.(…)”; Artículo
2.2.2.1.9.4. “Expropiación de tierras. Conforme a lo dispuesto en el artículo
14 de la Ley 2a de 1959, las zonas establecidas como parques nacionales
naturales son de utilidad pública y…”; ARTÍCULO 2.2.3.2.1.2. “Preservación,
manejo y uso de las aguas. La preservación y manejo de las aguas son de
utilidad pública e interés social, el tenor de lo dispuesto por el artículo 1
del Decreto - Ley 2811 de 1974”; Artículo 2.2.3.2.14.2. “(…) Se considera de
utilidad pública o interés social la preservación y el manejo del recurso agua
al tenor de los dispuestos por el artículo 1 del Decreto-ley 2811 de 1974”;
Artículo 2.2.8.9.1.3. “Del carácter de la información ambiental. De conformidad
con los artículos 11 y 23 del Decreto-Ley 2811 de 1974, declárase como de
utilidad pública la información relativa a la calidad ambiental y a la oferta y
estado de los recursos naturales renovables”. A este mismo asunto cabría
aplicar lo que el Artículo 107 de la Ley 99 de 1993 establece cuando prevé:
“Las normas ambientales son de orden público y no podrán ser objeto de
transacción o de renuncia a su aplicación por las autoridades o por los
particulares.”
Otra sugerencia es que el Libro 2,
sea reorganizado más sistémicamente. Este Libro incluye el Régimen
Reglamentario del Sector Ambiente y
contiene por un lado al Título 2, que trata entre otros aspectos sobre
Biodiversidad (flora silvestre, aprovechamientos forestales, conservación de
los recursos naturales en predios rurales, ejercicio de la caza, entre otros) y
por otro al Título 2, que trata entre
ostros aspectos sobre Gestión Ambiental (áreas de manejo especial, sistema de
parques nacionales naturales, reservas, licencias ambientales, audiencias
públicas, permisos de recolección y otros). Así que lo que proponemos es
dejarlo más acorde con lo que dispone el Artículo 3 del Decreto Ley 2811 de
1974 en cuando que el libro tenga tres títulos: uno para regular los usos de
los recursos naturales, otro para regular el uso o administración de los
denominados elementos ambientales y otro para incluir todo lo concerniente al
manejo de los impactos ambientales por obras o proyectos, es decir la licencia
ambiental (en sus dos modalidades actuales) y el plan de manejo ambiental (para
régimen de transición incluyéndolo como instrumento para la administración de
los demás impactos generados por obras o proyectos que no requieran licencia
previa pero que lo ameritan.
Finalmente
nos parece dable sugerir examinar con cuidado los deberes de las autoridades
para ejercer la vigilancia y control ambiental. Por una parte se repiten mucho
las referencias a este deber y por otra parte se incluyen similares
prescripciones normativas, sobre diversos tenas o recursos naturales, que
impiden distinguir si estas atribuciones sólo las ejercen entidades ambientales
o de otro tipo. Por ejemplo tengamos en cuenta estos artículos: Artículo
2.2.1.2.4.3. “Permiso, autorizaciones o licencias. Los permisos, autorizaciones
o licencias para el aprovechamiento de ejemplares o productos de la fauna
silvestre son personales e intransmisibles y no autorizan el ejercicio de
actividades cuyo control corresponda a otras entidades o agencias del Estado,
ni menos aún la extracción de elementos, productos o bienes cuya vigilancia
y control corresponda a ellas”; Artículo 2.2.1.2.26.3. “Deber de
colaboración. A las entidades regionales que por ley sólo tengan la
función de proteger y promover la fauna silvestre, les corresponde desarrollar
las funciones señaladas en las letras a, c, d y g del artículo 258 del Decreto
Ley 2811 de 1974 y colaborar en la vigilancia y control del cumplimiento
de las normas de protección del recurso”; Artículo 2.2.3.2.25.2. “Sistema de
control y vigilancia. En desarrollo de lo anterior y en orden de asegurar el
cumplimiento de las normas relacionadas con el aprovechamiento y conservación
de las aguas no marítimas, la Autoridad Ambiental competente organizarán el
sistema de control y vigilancia en el área de su jurisdicción, con el fin
de:…”; Artículo 2.2.5.1.6.3. “Funciones
de los Departamentos. En desarrollo de lo dispuesto por el artículo 64 y
concordantes de la Ley 99 de 1993, corresponde a los departamentos, en relación
con la contaminación atmosférica: … d) Ejercer funciones de control y
vigilancia departamental de la contaminación atmosférica ocasionada por fuentes
móviles”; Artículo 2.2.6.2.3.5. “Vigilancia y Control. Las autoridades
ambientales competentes controlarán y vigilarán el cumplimiento de las medidas
establecidas en el presente decreto en el ámbito de su competencia. Lo
anterior, independientemente de las funciones de prevención, inspección,
control y vigilancia que compete a las autoridades sanitarias, policivas, de
comercio exterior, de aduanas y transporte, entre otras, según sea el caso.”,
entre otros. (todos los subrayados son nuestros)
CONCLUSIONES
De acuerdo con el profesor del
Instituto de Bioética, de la Pontificia Universidad Javeriana, ESTEBAN ROSSI
IDARRAGA (2019) son cuatro los criterios que permiten analizar los desafíos que
deben enfrentar las instituciones públicas sectoriales en materia ambiental y
que facilitan identificar cómo resolver los conflictos ambientales: El primero, la erradicación de la pobreza. Muy
sintonizado con los principios del desarrollo sostenible que la Constitución
Política de Colombia incluye[5],
menciona que en los países en vías de desarrollo, la lucha contra la pobreza
debe ser la prioridad más importante y que por tanto, “es fundamental alinear
las agendas ambientales con los objetivos de desarrollo ya que si las agendas
ambientales chocan con el bienestar la población se generan conflictos”. Así
que si tenemos presente que “el uso inadecuado de los recursos se encuentra
ligado a la pobreza”, el ambientalismo debe apoyar los objetivos de desarrollo
que a su vez sostiene que el avance hacia la sostenibilidad depende de la
superación de la miseria. El segundo, la urgente necesidad de fortalecer las instituciones. Coincidimos que
la implementación de las políticas públicas ambientales “depende principalmente
de las instituciones”, aún pese a pronunciamientos de la Corte Constitucional
sobre la necesidad de que estas incluyan en sus procesos de discusión y
adopción la participación social (CORTE CONSTITUCIONAL, 2002).
Desafortunadamente, la política pública es deficiente, no es incluyente, no
tiene normalmente indicadores de cumplimiento y por tanto escasamente se
evalúa. Aunque no es la única causa, y faltaría mencionar la multiplicidad de
instituciones creadas para definir la política y ejercer la acción ambiental,
la gestión se torna ineficaz y genera conflictos. El tercer criterio,
recomienda dedicar esfuerzos por mejorar el acceso a la información. Si la
política pública debería ser participativa, la acción ambiental también lo debe
ser. En consecuencia tanto la toma de decisiones (políticas) y la ejecución de
la normatividad (acción) requiere de difusión, discusión y determinación de
datos científicos; y esto “es vital para la gestión”. La información nacional
aún es precaria y debe seguirse “avanzando en el uso de información científica
para la toma de decisiones”. Y finalmente, el cuarto criterio, tener en cuenta
que los conflictos ambientales reflejan diferencias ideológicas, muy evidente
en esta etapa de nuestra historia social y política. Sostiene ROSSI que “no
debe sorprender que líderes de izquierda y derecha, utilicen las causas
ambientales como una bandera política y propongan soluciones acordes con sus
intereses”.
Basados
en estos criterios, estamos en capacidad de sostener que el papel de la norma
jurídica debe ser el de brindar seguridad a la sociedad por su estabilidad y
aplicación uniforme, que contribuya con el aclimatamiento social, pues ella resolverá
pacíficamente la incompatibilidad de la
pobreza con la sostenibilidad, incluirá instrumentos para evitar la
politización de las causas ambientales, modificará y racionalizará las
instituciones, e impondrá que sus
decisiones se basen exclusivamente en datos confiables y públicos.
En
materia ambiental esta codificación y con esos propósitos quedó incluida en el
Decreto Reglamentario 1076 de 2015. Sin embargo el trabajo de unificación,
racionalización y simplificación no está concluido; y tal vez apenas comienza.
Por lo que empezar por hacer remembranza del origen de esta disposición, qué se
logró con ella y cómo quedó organizada debe demostrar que da un paso decisivo
en estos propósitos esbozados, pero como hemos mencionado que debería ocurrir
con la política pública, y precisamente por ello, debe también revelar el
trabajo por hacer y las líneas de acción para finalizar con la intención.
¿Puede
predecirse que la expedición del Decreto Único Reglamentario del Sector
Ambiente y Desarrollo Sostenible garantiza que no sigamos con la tendencia de
expedir normas para todo y excedernos en las regulaciones? Francamente no lo
creemos. Más aún, tememos que al menos en las primeras etapas de su existencia,
lo que ocurrirá es todo lo contrario. Porque como lo hemos anotado ya, sin
tardanza habrá que realizar una tarea de revisión integral de la normatividad
sectorial, que corrija la compilación sin armonizar los decretos reglamentarios
individuales y sectorizados. Esto es absolutamente necesario para evitar
repeticiones y contradicciones o complejidades en la correcta aplicación e
interpretación.
Incluso,
sería deseable que lo más pronto las modificaciones normativas abordaran la
tendencia, incluso nacional, como ha ocurrido en algunos otros campos, como por
ejemplo en el Derecho Agrario con el Decreto Ley 902 de 2017, de unificar los
procedimientos o ritos para resolver las solicitudes de concesiones o permisos
para obtener el derecho al uso de los recursos naturales renovables[6].
REFERENCIAS
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JURISPRUDENCIA
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T-554767) M. P.: Eduardo Montealegre Lynett.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
T-595 del 1 de agosto de 2002 (Expediente T-444377) M. P.: Manuel José Cepeda
Espinosa.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia
T-154 del 24 de abril de 2018. (Expediente T-6.416.859) M. P.: José Fernando
Reyes
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(*) ÁLVARO HERNANDO
CARDONA GONZÁLEZ. Abogado Magíster en Derecho de los Recursos Naturales,
especializado en Derecho Minero Energético, diplomado en Conciliación y
Docencia Universitaria. Se ha desempeñado como Secretario de Fomento
Agropecuario y Minero del Huila, Director Seccional de Cormagdalena,
Subcontralor del Huila, Director de Justicia y Secretario de Gobierno de Neiva,
Superintendente de Puertos y Transporte de Colombia, Procurador Regional de
Boyacá y La Guajira, y Director Ejecutivo de la Cámara Sectorial del Transporte
de la ANDI. Fue miembro del Comité Jurídico del SINA, de la Comisión
Interamericana de Puertos de la OEA y miembro del Consejo Directivo del
ICONTEC. Coautor de veintiséis libros sobre Derecho del Ambiente, dos sobre
Derecho de Tierras, todos publicados por la Universidad Externado de Colombia,
y columnista del Diario del Huila desde 1999. Actualmente es docente y miembro
del Grupo de Investigación del Departamento de Derecho Ambiental de la
Universidad Externado de Colombia y Procurador Agrario y Ambiental de Boyacá.
[1] Al
respecto cabe revisar el texto del Artículo 3 del Decreto Ley 2811 de 1974.
[2]
Mediante el Decreto 1052 del 2014, se creó la Comisión intersectorial para la
armonización normativa.
[3]
Sentencia T-250 de 2012, entre otras.
[4]
Referimos a los decretos con fuerza de ley 3572 y 3573 de 2011.
[5]
Artículo 80: El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos
naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución.
[6] Al
respecto cabe revisar lo que propusimos con bastante amplitud en el artículo
“Características generales y clasificación de los trámites ambientales”
(CARDONA GONZÁLEZ, 2017: 97-124)
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