Aguas, territorio y
ciudad
Autor: Álvaro Hernando
Cardona González
Se
ha suscitado en Colombia y en el resto del planeta mucha controversia sobre
cuándo las aguas pertenecen a alguien particular e individualizable como
derecho privado y cuándo a la Nación (el pueblo). Y se está suscitando
seguramente por dos razones fundamentales, aunque pueden haber otras: 1)
Primero, se cree que no existen aguas de dominio privado; que eso es
inconcebible y, 2) Se cree que como por generalidad obvia, la mayoría de las
aguas en todos sus estados son de la Nación, claro también lo son las tierras,
suelo o superficie sobre las cuales las aguas permanecen cuando son
superficiales. Esto es, cuando discurren –corrientes- o cuando están quietas
–depósitos-.
Pues
ambas cosas no son ciertas. Por lo mismo diremos que no toda agua es de dominio
público y no sobre todas las aguas podemos acceder sin pedir autorización del
dueño del predio (tierra).
Explicación previa: Tipos
de aguas
De
acuerdo con las más aceptadas tesis, las aguas se clasifican en aguas en estado
líquido, gaseoso y sólido. Y las primeras, por ser más importantes en razón a
la fácil accesibilidad y consumo por el ser humano, se clasifican en: aguas
marítimas (las aguas que permanecen y hacen parte de los mares y océanos) y
aguas continentales (aguas que se hallan dentro de los continentes, dentro de
la tierra firme).
Las
aguas continentales, que de acuerdo con el Código Nacional de los Recursos
Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente colombiano que se
expidió mediante el Decreto Ley 2811 de 1974, se denominan aguas no marítimas,
se clasifican en: aguas en corrientes (que discurren como los ríos), aguas en
depósitos (que están estancadas como los lagos, las lagunas y las ciénagas) y
aguas subterráneas (subsuelo).
Discusión
Miremos
la norma especial que regula la propiedad y el uso de las aguas en Colombia,
que es el Decreto Reglamentario 1541 de 1978: a) Su Artículo 7 establece que la
propiedad que ejerce la Nación sobre las aguas de uso público, no implica su
usufructo como bienes fiscales. Es decir que el Estado ni siquiera puede
cobrarnos por usar las aguas porque es que nos pertenecen a todos. Claro, sí
puede cobrarnos el servicio de traérnoslas y tratar las aguas. Y puede
cobrarnos por conservarlas. ¿Cómo voy a pagar por lo que es mío? b) El Artículo
8 prohíbe derivar aguas de fuentes o depósitos de aguas de dominio público, ni
si quiera usarlas para ningún objeto, sino con previa autorización. Eso quiere
decir que si las aguas son privadas sí se puede hacer sin previo aviso. c) Este
es el más interesante: el Artículo 10 prohíbe negociar aguas de uso público.
Dice además que “Sobre ellas no pueden constituirse derechos independientes del
fundo para cuyo beneficio se deriven. Por tanto, es nula toda acción o
transacción hecha por propietarios de fundos en los cuales existan o por los
cuales corran aguas de dominio público o se beneficien de ellas en cuanto
incluyan tales aguas en el acto o negocio de cesión o transferencia de
dominio”. Quiere decir que una cosa es el agua y otra el predio (tierra) donde
se halle; las primeras son públicas, el segundo es privado.
No
puede olvidarse que el único que puede poner límites al uso del suelo (tierra)
es el Concejo Municipal acorde con la Constitución Política. ¿Quiere que el
suelo donde están las aguas sea público? Pues hay que adquirirlo y si se llega
a la expropiación esta exige la indemnización previa.
Los
ambientalistas por esto es que no confiamos en reservas naturales sin que se
adquieran las áreas superficiales. Además de legal, es lo justo.
Ahora
nos acercábamos a las discusiones sobre si, las normas concernientes al uso del
suelo y que imponen restricciones al ejercicio del derecho de dominio sobre la
tierra se imponen a rajatabla sobre las necesidades de conservación de las
aguas, sobre todo cuando se trata de las denominadas superficiales.
Aclaremos
y precisemos cómo acreditar la propiedad privada de las aguas, el plazo y
condiciones para hacerlo, sobre si es factible cobrar tasas por uso de aguas en
aquellos casos en que estas se encuentren sobre predios privados (sobre todo en
el caso de depósitos).
Es
esta la razón por la cual nos planteamos este interrogante: ¿se puede impedir
desarrollar una obra o proyecto sobre predio privado, aunque éste quede dentro
de la zona de protección de una “laguna” artificial, con el argumento de que el
área merece protección especial?
Vale
comenzar a dilucidar este y otros problemas que enfrenta la sociedad poniendo
dos presupuestos: 1) El Derecho es la ciencia que creó el hombre para asegurar
la concordia social y la existencia del Estado, por tanto, léase bien, el
Derecho no está para resolver conflictos. El derecho está para prevenirlos. Y
como en Colombia eso no lo hemos entendido, entonces esperamos que se presenten
los problemas para intentar resolverlos y resulta que cuando eso sucede la más
de las veces son insolubles. En el mejor de los casos, estos problemas que la
ciencia jurídica no fue capaz de preveer, se tornan llenos de obstáculos e
incluso pasan a ser más problemas económicos que jurídicos. Es por eso que se
volvió una costumbre discutir y aprobar leyes pensando que por sí solas resuelven
los problemas; no las pensamos para prevenirlos. 2) Consecuencia de lo anterior
tenemos una afirmación que hizo hace poco este año la Environmental Justice
Organisations, Liabilities and Trade: “Colombia
tiene el segundo número más alto del mundo en conflictos ambientales después de
India, y casi la mitad están relacionados con la explotación de carbón y de
oro”.
No
se puede impedir ejecutar un proyecto así esté dentro de zona de protección de
una laguna, porque el área merece
protección especial, hasta tanto el concejo municipal no lo establezca. Menos,
cuando estamos dentro del casco urbano delimitado por el mismo Concejo.
Ciertamente
no se puede impedir ejecutar un proyecto urbano así esté dentro del área
adyacente de una laguna, incluso con la excusa de que el área merece protección especial; sólo podrá
hacerse, cuando el concejo municipal lo establezca. Y menos, cuando estemos
dentro del casco urbano delimitado por el mismo Concejo y ese acuerdo municipal
ha sido revisado por la máxima autoridad ambiental regional antes de su
aprobación por el cuerpo edilicio.
Es
que no es que “yo crea que existe un área de especial protección” para que per
se, ésta imponga restricciones. Tampoco puede serlo desconociendo el principio
elemental que enseña el Derecho, y mencionado aquí la semana pasada, sobre que
las reglas de comportamiento (la Ley en su acepción más amplia) son primero
para prevenir los conflictos.
El
Derecho debe ser por eso racional, lógico, lleno de sentido común. Pregunta al
lector: ¿qué prevalecería, la conservación de un bosque o la seguridad de la
Patria? Aunque parece una pregunta estúpida, sirve para entender el punto,
¿habría justificación en arrollar ese bosque cuando de ello dependiera la vida
y la seguridad física de millones de habitantes? El Derecho ya se lo preguntó y
empezó a prever la situación diciendo que eso es justificable y en el Derecho
Internacional Humanitario trató los casos contrarios y por tanto censurables.
Ahora,
¿se justifican limitaciones a los derechos individuales cuando los cascos
urbanos (que por su propia naturaleza afectan el entorno natural y la concordia
social) ya están establecidos y estos llegan hasta cuerpos de agua que alguien
produjo con su esfuerzo, su inversión y con el ánimo de proveerse porque para
entonces el resto de la sociedad no le satisfacía sus necesidades? ¿Está bien
que ahora ese sujeto deba cargar solo con las necesidades de la sociedad y se
le limiten sus derechos? ¿Por qué no se
le indemniza? ¿Hasta dónde llegaremos en nuestro afán de conservación imponiendo
cargas sólo a aquellos que hicieron jagüeyes para su ganado o como formas
ingeniosas de abastecer sus necesidades domésticas en predios rurales que ahora
son urbanos?
Es
tan peligroso lo que podríamos hacer por no ser racionales y lógicos como lo
impone el Derecho concebido para evitar conflictos, que llegaremos a extremos
que desmotivemos a quienes necesitan reservorios o lagunas para abrevar su
ganado, porque entonces genera tal limitación a su derecho de propiedad sobre
el suelo, que es más gravoso que no tenerlo.
El
Código Civil, que data de 1887, ya preveía estas situaciones. Al fin y al cabo
se lo copiamos a Napoleón. Irónico ¿no?
Apreciado
lector, si usted nos ha leído desde hace quince días, habrá encontrado que
estos temas relacionados con el uso, administración y regulación de las aguas
superficiales son interesantes.
Bien,
tal vez le siga pareciendo así pero poco le va gustar lo que va leer en esta
columna, porque hablaremos de las cargas que la sociedad está evitando cubrir y
que hemos preferido dejar que otros las lleven.
Qué
agradable es tener muchos árboles al alrededor de mi casa siempre y cuando
estén fuera de mi predio, ¿cierto? Y ¿cómo no? si usted siembra los árboles en
su predio, eso disminuye el área que puede construir, eso aumenta los riesgos
por daños si el árbol cae, y lo peor, si usted quiere talarlos y a veces hasta podarlos, debe tramitar
permiso y pagar por ello.
Si
los árboles quedan fuera de mi predio yo disfruto de su servicio ambiental,
sobre todo del capturar las impurezas del aire y entregue aire respirable, y no pago por eso.
Tampoco correré con las cargas que tener esos árboles impone la ley.
Eso
pasa muchas veces con las aguas superficiales. Porque si cavo parte de mi
predio, no lo uso para nada más sino para llenarlo con agua, entonces todos me
“caen” para decirme que debo dejar un área mayor alrededor para protegerlo y
que no puedo usarla en mi provecho pero nadie me paga por hacerlo.
El
otro aspecto a comentar es el de los impactos ambientales que tiene un proyecto ubicado dentro de un casco
urbano, igual a otro, repitamos, igual pero éste aledaño a un depósito de agua
y más cuando éste fue creado por el hombre. Y en Neiva, ciudad colombiana
importante del sur del territorio nacional, tenemos muchos parangones. Pues mientras a
nadie se le ocurre expropiar construcciones aledañas al río Magdalena y que
hacen parte de sus márgenes incluso, nos desagarramos vestiduras por
construcciones que se pretenden hacer en áreas sobre las que ocasionalmente
discurren aguas lluvias que por el efecto antrópico dejaron de ser quebradas o
ríos.
Cuidado
se nos acusa de depredadores; porque lo que estamos diciendo es que la
conservación y la recuperación ambiental real y por la que abogamos, exige
cargas para toda la sociedad sin distingos. Eso supone racionalidad y
equilibrio de los derechos.
Estamos
ante hechos en los que se busca proteger ciertas áreas sólo ante quienes
pretenden desarrollar la ciudad y no frente a quienes ya hicieron obras y nadie
se atreve a señalarlos o expropiarles, incluso con previa indemnización. Aquí
se puede aplicar el adagio que dice que “sólo llora quien lo siente”, así que
muy fácil hacer debates de protección restringiendo los derechos de otros, pero
no los propios.
Igualdad,
el equilibrio de las cargas, justicia y sentido común debe primar para
determinar cómo asegurar el desarrollo Sostenible.
Los empresarios siguen
preocupados por las implicaciones que tienen las maneras como se regula y
administran los recursos hídricos. Una, es respecto de las maneras como les es
posible adquirir en zona rural de esta Colombia maravillosa unas concesiones de
aguas de uso público superficiales, en otras palabras, las formas de adquirir
el legítimo y adecuado derecho a usar las aguas que se hallan sobre la
superficie y que son de uso público por lo que están administradas por el
Estado y éste debe otorgar previa autorización normalmente por medio de una
corporación autónoma regional.
La primera, ya la
explicamos. La segunda, es cuando el objeto principal de quien necesita de las
aguas no son estas, sino una obra, un proyecto o una actividad que la Ley
contempla como obligatoria de obtener previa licencia ambiental y que
actualmente tramita tanto la licencia, como en este caso las concesiones de
aguas, en un solo proceso administrativo; al obtenerse la licencia ambiental,
se obtiene la concesión y ésta depende de aquélla. La tercera es por
reglamentación, que es la ideal manera de regular el uso de las aguas y que
consiste en que en un solo trámite se involucran todos los demandantes de aguas
de una corriente o depósito. Y se puede obtener derecho a usar las aguas
mediante una figura jurídica que se llama la asociación, que es para
comunidades que tienen propiedad en común y proindiviso, allí la comunidad
administra el recurso hídrico una vez lo recibe.
