CONTROL FISCAL Y MEDIO AMBIENTE EN COLOMBIA

CONTROL FISCAL Y MEDIO AMBIENTE POR: Álvaro Hernando Cardona González(*) CONSIDERACIONES GENERALES Es sorprendente cómo rápidamente el derecho ambiental o derecho ecológico(1) se ha venido adoptando como materia obligatoria de los programas de derecho en Colombia y el mundo. Eso responde no solo al desarrollo normativo y jurisprudencial abundante que los jueces y cortes del mundo entero están produciendo, sino principalmente, a las nuevas realidades sociales, y sobre todo a las nuevas exigencias de la población ávida de respuestas a las difíciles condiciones que su entorno plantea. Condiciones que se han generado por la otrora desatención a los efectos que se causan por las actividades humanas. Hoy casi todos los programas de pregrado en derecho han cambiado abriendo paso a estas áreas aún novedosas pero atrayentes para los estudiosos de las ciencias jurídicas. Entre los diversos retos que se plantean los estudiosos, está el de relacionar la rama ambiental con otras ramas y áreas de estudio del derecho. Entre ellos, con la de la responsabilidad fiscal, que, dicho sea de paso, con las nuevas disposiciones y el reclamo ciudadano por mayor responsabilidad de los funcionarios que tienen la función de manejar los bienes y fondos públicos, también viene adquiriendo forma de alternativa de especialización para los nuevos abogados. “La novedad y característica del derecho ambiental de ser multidisciplinario lo enfrenta por doquier con retos jurídicos que surgen de la aplicación de las normas a los hechos que supuestamente generaron la necesidad de su regulación. En los países que adoptaron el sistema romano hoy conocido como del "civil law", ya es frecuente que el legislador muchas veces sin consultar la realidad o ensayar la aplicación material de un proyecto normativo, expida o adopte reglas de conducta que luego se dificulta aplicar frente al supuesto de hecho que lo exige. De ahí que para muchos, las reglamentaciones novedosas, recientes, de poca trayectoria jurisprudencial, se aprecian como un conjunto de buenas intenciones nada más.”(2) Confiamos que la legislación ambiental en Colombia haya demostrado, luego del nuevo marco constitucional generado desde la Constitución de 1991, que si bien estaba en mora de adquirir estatus de rama autónoma del derecho, llega luego de comprobar su necesidad como elemento articulador efectivo entre la sociedad y su entorno garantizando las condiciones mínimas para la evolución, desarrollo y progreso de la humanidad como especie. En esta investigación, cuyos resultados presentamos en la revista Alé-Kumá de la Universidad Cooperativa de Neiva, hemos partido de la base de tres documentos: 1) El ensayo de la profesora e investigadora Eugenia Ponce de León(2) que tuvo a bien compartir con el autor de esta investigación; 2) El trabajo presentado por los profesionales paisas Martha Gisela Ibáñez Martínez, Cesar Augusto Lorduy Maldonado y Raúl Díaz Cárdenas dentro del posgrado en Derecho del Medio Ambiente organizado por la Universidad Externado de Colombia en Medellín(3); y 3) El ensayo del autor de esta investigación, publicado en el libro Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente sobre el tema. Esperamos sea documento de utilidad para el cuerpo universitario y docente no solo de la Facultad de Derecho, a quienes inicialmente va dirigido, sino a todos los que se adentran tanto en la ciencia jurídica como en la de la responsabilidad fiscal. __________ (1) Mientras “medio ambiente” se refiere a la ciencia que estudia las circunstancias que rodean a las personas, las cosas o los animales; “ecología” se refiere a la ciencia definida por Ernets Von Haeckel en 1878, que estudia las relaciones entre los animales y sus medios orgánicos e inorgánicos, por extensión a las relaciones del hombre con su entorno. (2) LA RESPONSABILIDAD FISCAL DERIVADA POR DAÑO AMBIENTAL. Capítulo del libro “Responsabilidad por daños al Medio Ambiente”; Álvaro Hernando Cardona González; Universidad Externado de Colombia; Bogotá D.C., primera edición, agosto de 2000, p. 89 (3) PONCE DE LEON, EUGENIA. Relaciones entre el control fiscal y el ambiente según la Constitución de 1991 y la ley 42 de 1993. (4) EL CONTROL FISCAL Y EL MEDIO AMBIENTE. Martha Gisela Ibáñez Martínez, Cesar Augusto Lorduy Maldonado y Raúl Díaz Cárdenas; trabajo de investigación presentado al profesor Uriel Alberto Amaya; Medellín, septiembre 13 de 2001. 1. La Constitución ecológica Intentando dar respuesta a los graves problemas ambientales del planeta, aunque luego se demostraría que no sería suficiente, surge la valoración jurídica y política del hecho ecológico desde la realización de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano celebrada en Estocolmo en 1972 (también conocida como Primera Cumbre Mundial sobre el Medio Ambiente Humano), la mayoría de los países del mundo iniciaron el establecimiento de políticas y la promulgación de normas ambientales. Colombia ha sido considerado desde esa época como un país pionero en el establecimiento y desarrollo de normas ambientales. Ejemplo de lo anterior fue la expedición primero de la Ley 23 de 1973, para muchos inicio del derecho ambiental como rama autónoma, y luego, del Decreto Legislativo 2811 de 1974 o Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Medio Ambiente y la Ley 9 de 1979 o Código Sanitario Nacional. No en vano el presidente Misael Pastrana Borrero, impulsor de las primeras, posteriormente ocupó altas dignidades en organismos multilaterales dedicados al tema. Para la mayoría de tratadistas sin embargo, sólo a partir de la década de los noventa se puede hablar de un derecho ambiental propiamente autónomo colombiano, gracias al valioso aporte ecológico de una nueva Constitución Política que incorpora la dimensión ambiental en el ideario político; a la consecuente expedición de la denominada ley del medio ambiente (Ley 99 de 1993) que desarrolla los postulados ambientales de la Constitución y a la suscripción y aprobación de convenios internacionales sobre medio ambiente que ha acogido Colombia. De la Constitución Política de 1991 se desprenden los fundamentos del derecho ambiental en Colombia; los principios y valores ambientales encaminados a redefinir las relaciones del hombre con el medio natural; el catálogo de derechos humanos relativos al ambiente, así como los mecanismos de protección y de participación ciudadana en asuntos ambientales, y las funciones y el papel del Estado con respecto al medio ambiente y el desarrollo sostenible, generando un marco de política ambiental en Colombia. No podemos desconocer el papel que han jugado en el entendimiento de estas materias, facilitando la interpretación normativa constitucional y legal, de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por su parte, tanto el control fiscal y como los órganos que lo ejercen, tienen en los artículos 267 y siguientes de la Constitución Política su marco normativo constitucional. No fue la primera, pues ya desde la Constitución de 1886, se había previsto una forma de control fiscal que fue la heredada por la Constitución actual, basada en la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales. Y también en tales temas asoma la relación de la preocupación ambiental con la Constitución según lo veremos adelante. La Constitución de 1991 modificó profundamente la relación normativa de la sociedad colombiana con la naturaleza. Por ello la Corte Constitucional ha señalado, que la protección del medio ambiente ocupa un lugar tan trascendental en el ordenamiento jurídico, que la Carta contiene una verdadera “constitución ecológica”(1), conformada por todas aquellas disposiciones que regulan la relación de la sociedad con la naturaleza y que buscan proteger el medio ambiente. Igualmente la Corte Constitucional colombiana ha precisado que esta Constitución “ecológica” tiene dentro del ordenamiento colombiano una triple dimensión: la primera, que atiende la protección al medio ambiente como un principio que irradia todo el orden jurídico, puesto que es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación (Artículo 8). La segunda, donde aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales (Artículo 79). Y, la tercera, que concluye que de la Constitución “ecológica” derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulares. La Corte Constitucional ha insistido en que la importancia del medio ambiente en la Constitución Política es tal, que implica para el Estado en materia ecológica, “unos deberes calificados de protección”. Igualmente ha precisado que la Carta Política constitucionaliza uno de los conceptos más importantes del pensamiento ecológico moderno, a saber, la idea según la cual el desarrollo debe ser sostenible. Noción que por cierto plantea la incógnita de saber cómo se incluyó en el texto del Artículo 80, antes de las conclusiones de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo realizada en 1992 en Río de Janeiro. De una lectura sistemática, axiológica y finalista surge el concepto de Constitución Ecológica, conformado por las siguientes 34 disposiciones expresamente citadas por la Corte Constitucional(2): “Preámbulo (vida), 2 (fines esenciales del Estado: proteger la vida), 8 (obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad del derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de los niños), 49 (atención de la salud y del saneamiento ambiental), 58 (función ecológica de la propiedad), 66 (créditos agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (la educación para la protección del ambiente), 78 (regulación de la producción y comercialización de bienes y servicios), 79 (derecho a un ambiente sano y participación en las decisiones ambientales), 80 (planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 81 (prohibición de armas químicas, biológicas y nucleares), 82 (deber de proteger los recursos culturales y naturales del país), 215 (emergencia por perturbación o amenaza del orden ecológico), 226 (internacionalización de las relaciones ecológicas, 268-7 (fiscalización de los recursos naturales y del ambiente), 277-4 (defensa del ambiente como función del Procurador), 282-5 (el Defensor del Pueblo y las acciones populares como mecanismo de protección del ambiente), 289 (programas de cooperación e integración en zonas fronterizas para la preservación del ambiente), 300-2 (Asambleas Departamentales y medio ambiente), 301 (gestión administrativa y fiscal de los departamentos atendiendo a recursos naturales y a circunstancias ecológicas), 310 (control de densidad en San Andrés y Providencia con el fin de preservar el ambiente y los recursos naturales), 313-9 (Concejos Municipales y patrimonio ecológico), 317 y 294 (contribución de valorización para conservación del ambiente y los recursos naturales), 330-5 (Concejos de los territorios indígenas y preservación de los recursos naturales), 331 (Corporación del Río Grande de la Magdalena y preservación del ambiente), 332 (dominio del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables), 333 (limitaciones a la libertad económica por razones del medio ambiente), 334 (intervención estatal para la preservación de los recursos naturales y de un ambiente sano), 339 (política ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340 (representación de los sectores ecológicos en el Consejo Nacional de Planeación), 366 (solución de necesidades del saneamiento ambiental y de agua potable como finalidad del Estado)”. Pese a lo dispuesto por la Corte Constitucional, otros tratadistas consideran que la influencia de los temas ambientales y ecológicos son mucho mayores pues observan que casi todo el ordenamiento, si bien es cierto no contiene términos o efectos ambientales o ecológicos directos, sí los tiene indirectos, como quiera que aceptan la incidencia y dependencia de toda actividad humana con el entorno(3). __________ (1) SENTENCIA T-411 DE JUNIO 17 DE 1992. Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión; radicación T-785; M.P. Alejandro Martínez Caballero. (2) Íbidem (3) AMAYA NAVAS, OSCAR DARIO. La protección al Medio Ambiente en la Constitución Política de 1991. Ensayo; Universidad Externado de Colombia; Bogotá D.C., 1998 Véase también RODAS MONSALVE, JULIO CESAR. Constitución y Derecho Ambiental-Principios y acciones constitucionales para la defensa del ambiente. Primera edición, Bogotá D.C., 2001 2. Mecanismos constitucionales y legales para la defensa de los recursos naturales y el medio ambiente. El derecho a un ambiente sano sin reales y efectivos mecanismos de participación para su protección, no deja de ser una vaga expresión con un valor meramente simbólico. No podía ser menos que, reivindicando la soberanía en el Pueblo, la Constitución colombiana de 1991, se explayara en mecanismos de participación y defensa de los derechos inalienables sean individuales o colectivos; y allí por supuesto, los del medio ambiente sano. El fundamento constitucional de ésta participación para su protección(1) está dada de manera inicial por la disposición que establece los deberes de la persona y del ciudadano, entre los que sobresale el de proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano, disposición que es concordante con el Artículo 79 de la Constitución que expresa: “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”. Ahora, teniendo en cuenta que es principio universalmente aceptado, que el recurso más grande que posee una Nación para el cumplimiento de la ey ambiental, son sus ciudadanos y la participación de éstos en las decisiones que afectan el ambiente, es un postulado básico de carácter constitucional que se desarrolla con los mecanismos de participación establecidos en la Constitución y en la Ley, que también se constituye en el fundamento de la gestión ambiental comunitaria y participativa, acorde con los principios y valores tanto constitucionales como ambientales. Los mecanismos o herramientas de participación, deben apuntar no sólo a la concertación con las comunidades que pueden resultar afectadas con proyectos, obras o actividades que produzcan deterioro en el ambiente y los recursos naturales o menoscaben los derechos humanos, colectivos o del ambiente, sino que además debe ser un condicionamiento para las decisiones que tome la autoridad ambiental, al fin y al cabo responsable del desarrollo y cumplimiento de los preceptos constitucionales y legales ambientales. Nuestra “constitución ecológica” trae todo un paquete de importantes medios constitucionales y legales de defensa del ambiente, que podemos agrupar en tres grandes bloques de herramientas de participación ciudadana, que no coinciden en términos de contenido, con la clasificación de dichos instrumentos o herramientas de defensa del medio ambiente como derecho, que elabora Correa, citado por el profesor Julio Cesar Rodas Monsalve(2), ni con la clasificación que elabora el profesor Luis Fernando Macias(3), pero sí muy cercana a la efectuada por el investigador Efraín Pérez(4). A juicio de los investigadores Martha Gisela Ibáñez Martínez, Cesar Augusto Lorduy Maldonado y Raúl Díaz Cárdenas las herramientas de participación de las que gozan los ciudadanos en Colombia son de carácter jurisdiccional o judicial, administrativa y herramientas de participación política, divididas así: 1. Herramientas de participación judicial o jurisdiccional: 1.1 Acción de tutela, 1.2 Acción de cumplimiento, 1.3 Acciones populares y de grupo, 1.4 Acción penal, 1.5 Acción civil en el proceso penal, 1.6 Responsabilidad civil; 2. Herramientas de participación Administrativa: 2.1 Derecho a intervenir en los procesos administrativos ambientales, peticiones de intervención en actuaciones administrativas y publicidad de las actuaciones administrativas ambientales, 2.2 Acción de nulidad, 2.3 Audiencias públicas, 2.4 Derecho de petición, 2.5 Consultas a las Comunidades Indígenas, 2.6 Acción fiscal, 2.7 Intervención de la procuraduría, 2.8 Acción policiva, 2.9 Emergencia ecológica, 2.10 Gestión ambiental; 3. Herramientas de participación política : 3.1 El voto, 3.2. El plebiscito, 3.3 El referendo, 3.4 La consulta popular, 3.5 El cabildo abierto, 3.6 La iniciativa legislativa y 3.7 La revocatoria del mandato. _________ (1) RODAS MONSALVE, JULIO CESAR. Fundamentos constitucionales del derecho ambiental colombiano. Ediciones Uniandes; 1997 p.83 (2) Íbidem (3) JUSTICIA AMBIENTAL-LAS ACCIONES JUDICIALES PARA LA DEFENSA DEL MEDIO AMBIENTE. Oscar Dario Amaya Navas, Alvaro Hernando Cardona González, Cesar Lorduy y otros; Universidad Externado de Colombia, primera edición, Bogotá D.C. 2001 p. 461 (4) PÉREZ, EFRAIN. “Derecho Ambiental”. McGrahill. Bogotá D.C. p. 294 3. Fundamentos jurídicos de la acción fiscal con base en lo ambiental. De los mecanismos mencionados en el capítulo anterior, sólo es objeto del presente ensayo la acción fiscal, que desarrollaremos a continuación. 1. De acuerdo con el Artículo 267 de la Constitución Política de 1991 “El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Ésta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado” (...). En términos ambientales, la vigilancia de la gestión fiscal del Estado a cargo de la Contraloría General de la República, incluye entre otros aspectos, la valoración de los costos ambientales. 2. La Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo o Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el desarrollo, reunida en Río de Janeiro del 3 al 14 de junio de 1992, reafirmando la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, aprobada en Estocolmo el 16 de junio de 1972, y tratando de basarse en ella, proclamó, con sólo un año de diferencia entre la expedición de nuestra Constitución y la Declaración de Río, el principio 16 que establece: “Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internacionalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debería, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales”.(negritas nuestras) 3. De manera complementaria la Ley 42 de 1993 sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen, dispone en su Artículo 8 que: “La vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la economía, la eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar en la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos sea la más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas. Así mismo, que permita identificar los receptores de la acción económica y analizar la distribución de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y entre entidades territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los mismos ”(..). (negritas nuestras) 4. El Artículo 46 de la disposición anteriormente mencionada dispone además que: “El Contralor General de la República para efectos de presentar al Congreso el informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del medio ambiente, reglamentará la obligatoriedad para las entidades vigiladas de incluir en todo proyecto de inversión pública, convenio, contrato o autorización de explotación de recursos, la valoración en términos cuantitativos del costo-beneficio sobre conservación, restauración, sustitución, manejo en general de los recursos naturales y degradación del medio ambiente, así como su contabilización y el reporte oportuno a la Contraloría”. (negritas nuestras) 5. La Ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación Administrativa Ley 80 de 1993 dispone en su inciso 3 del Artículo 65 que: “Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión, y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”.(negritas nuestras) 6. La Ley 87 de 1993, define en su primer artículo lo que se debe entender como control interno y establece que: “Se entiende por control interno el sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de los planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por una entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, operaciones y actuaciones, así como la administración de la información y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas constitucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por la dirección y en atención a las metas u objetivos previstos. El ejercicio del control interno debe consultar los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y valoración de costos ambientales”. Claro que es necesario precisar que el control interno no es el fiscal; puede desembocar en acciones fiscales, disciplinarias, civiles o penales. 7. La Ley 99 de 1993 que nos advierte que “El proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la declaración de Río de Janeiro de junio de 1992 sobre medio ambiente y desarrollo”, dispone en el Numeral 7 de su Artículo 1 que: “El Estado fomentará la incorporación de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos para la prevención, corrección y restauración del deterioro ambiental y para la conservación de los recursos naturales renovables”.(negritas nuestras). 8. Una de las principales herramientas para la gestión ambiental es sin lugar a dudas el sistema de tasas retributivas y compensatorias, considerado básicamente un instrumento económico por medio del cual se le da valor de uso a un recurso natural (agua, aire, suelo, paisaje, etc) internalizando los costos e impactos ambientales. Así, éstos se consideran como una consecuencia del principio "el que contamina paga", formalizado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económica OCDE en 1975. Es decir, se soportan en la idea de que el ambiente es de todos y el contaminador paga por el privilegio de usarlo. 9. De manera complementaria el Numeral 43 del Artículo 5 de la misma Ley 99 consagra como función del Ministerio del Medio Ambiente: “Establecer técnicamente las metodologías de valoración de los costos económicos del deterioro y de la conservación del medio ambiente y de los recursos naturales renovables”. 10. “Los criterios del desarrollo sostenible están encaminados a que los beneficios y los costos ambientales sean tomados en cuenta en las decisiones públicas y privadas, para conciliar las mayores relaciones conflictivas entre el medio ambiente y el desarrollo”(1) por ello de lo mencionado hasta ahora, se concluye que la acción fiscal se orienta fundamentalmente a determinar los costos ambientales o a valorar los mismos en términos económicos, en todo proyecto obra o actividad que se llegue a realizar o e realice, y por consiguiente dicha acción se ejercerá por lo menos de manera privativa e inicial en el seguimiento y evaluación de la licencia ambiental, en el estudio de impacto ambiental, en los estudios ambientales de alternativas, en los permisos, concesiones o autorizaciones ambientales, teniendo en cuenta que: a.) De acuerdo con el artículo 57 de la Ley 99 de 1993 “Se entiende por estudio de impacto ambiental el conjunto de la información que deberá presentar ante la autoridad ambiental competente el peticionario de una licencia ambiental. El estudio de impacto ambiental contendrá información sobre la localización del proyecto y los elementos abióticos, bióticos y socioeconómicos del medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad, para cuya ejecución se pide la licencia, y la evaluación de los impactos que puedan producirse. Además, incluirá el diseño de los planes de prevención, mitigación, corrección y compensación de impactos y el plan de manejo ambiental de la obra o actividad”. (...).(negritas nuestras) b.)Los impactos ambientales pueden entenderse como los cambios o modificaciones ocasionados por las acciones o actividades de un proyecto. Estos impactos pueden clasificarse en diversas categorías: directos, indirectos o acumulativos; de corto, mediano o largo plazo (según el tiempo en que ocurren); reversibles o irreversibles; puntuales, locales, regionales, nacionales o globales (según el área que afectan). Los impactos directos son causados por la acción específica, el proyecto o actividad y se caracterizan porque ocurren al mismo tiempo y en el mismo lugar. Los impactos indirectos son aquellos que se generan a una distancia alejada del sitio en que se produce la acción de proyecto, con posterioridad (en el tiempo) al momento en que ella sucede; pueden resultar de la acumulación de efectos menores del proyecto, que independientemente pueden ser despreciables, pero que en conjunto pueden ocasionar efectos significativos en un período de tiempo prolongado”.(2) c.) De acuerdo con el primer Artículo del Decreto Reglamentario 1753 de 1994 se entiende como: “Plan de manejo ambiental. Es el plan que, de manera detallada, establece las acciones que se requieren para prevenir, mitigar, controlar, compensar y corregir los posibles efectos o impactos ambientales negativos causados en desarrollo de un proyecto, obra o actividad; incluye también los planes de seguimiento, evaluación y monitoreo y los de contingencia”. d.) De acuerdo con el Artículo 18 del Decreto 1753 de 1994 se entiende que “El diagnóstico ambiental de alternativas tendrá como objetivo suministrar la información para evaluar y comparar las diferentes opciones, que presente el peticionario, bajo las cuales sea posible desarrollar un proyecto, obra o actividad, con el fin de optimizar y racionalizar el uso de los recursos ambientales y evitar o minimizar los riesgos, efectos e impactos negativos que puedan provocarse”. (negritas nuestras) e.) El diagnóstico ambiental de alternativas tendrá según el Artículo 19 del Decreto Reglamentario 1753 de 994 entre otros el siguiente contenido, sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 56 de la Ley 99 de 1993: “3. Identificación, estimación y análisis comparativo de posibles impactos, riesgos y efectos derivados del proyecto, obra o actividad sobre el ambiente en sus distintas alternativas.”(negritas nuestras) f.) Siguiendo esta línea, el Artículo 22 del Decreto Reglamentario 1753 de 1994 se entiende que “El estudio de impacto ambiental es un instrumento para la toma de decisiones y para la planificación ambiental, exigido por la autoridad ambiental para definir las correspondientes medidas de prevención, corrección, compensación y mitigación de impactos y efectos negativos de un proyecto, obra o actividad” y tendrá como objetivos y alcances, entre otros, de acuerdo con el Artículo 24 de la norma citada: “4. Dimensionar y evaluar los impactos y efectos del proyecto, obra o actividad, de manera que se establezca la gravedad de los mismos y las medidas y acciones para prevenirlas, controlarlas, mitigarlas, compensarlas y corregirlas. 5. Identificar los planes gubernamentales a nivel nacional, regional o local que existan para el área de estudio, con el fin de evaluar su compatibilidad con el proyecto obra o actividad. 6. Señalar las deficiencias de información que generen incertidumbre en la estimación, el dimensionamiento o evaluación de los impactos. 7. Diseñar los planes de prevención, mitigación, corrección, compensación de impactos y manejo ambiental a que haya lugar para desarrollar el proyecto, obra o actividad.(...) 11. Definir las tecnologías y acciones de preservación, mitigación, control, corrección y compensación de los impactos y efectos ambientales a ser usadas en el proyecto, obra o actividad”.(todas las negritas nuestras) 11. Por otra parte y como sustento jurídico adicional a todo lo que hemos expresado sobre la necesidad de evaluar los costos y beneficios ambientales, tenemos la Ley 152 de 1994, por la cual se establece la ley orgánica del plan de desarrollo, que tiene “como propósito establecer los procedimientos y mecanismos para la elaboración, aprobación, ejecución, seguimiento, evaluación y control de los planes de desarrollo, así como la regulación de los demás aspectos contemplados por el Artículo 342, y en general por el Capítulo 2 del Título XII de la Constitución Política y demás normas constitucionales que se refieren al plan de desarrollo y la planificación” y establece en el Numeral h del Artículo 1 que “Para posibilitar un desarrollo socioeconómico en armonía con el medio natural, los planes de desarrollo deberán considerar en sus estrategias, programas y proyectos, criterios que les permitan estimar los costos y beneficios ambientales para definir las acciones que garantice a las actuales y futuras generaciones una adecuada oferta ambiental”.(negrita nuestra) 12. La vigilancia de la “gestión fiscal” puede ser ejercida por los Personeros Municipales. Se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. En efecto, los Personeros Municipales, tal como lo dispone la Ley 617 de 2000 en su Artículo 24: “En los municipios donde no exista contraloría municipal, el personero ejercerá las funciones de veedor del tesoro público. Para tal efecto tendrá las siguientes atribuciones: 2. Velar por el cumplimiento de los objetivos del control interno establecidos en la ley, tales como: igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y valoración de costos ambientales” (..).(negritas nuestras) 13. Respecto de lo anterior, y en especial sobre lo que debe entenderse como gestión fiscal, la Corte Constitucional ha dicho: “Concepto de gestión fiscal. "De conformidad con la idea generalmente aceptada de que el fisco o erario público está integrado por los bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen, el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración (Ley 42 de 1993, Arts. 8º, 9º, 10, 11, 12 y 13)”(3) 14. Finalmente tenemos al Plan General de Contabilidad Pública, pero debemos señalar qué se entiende como Contabilidad Ambiental. Con la contabilidad ambiental se está frente a una base comprensiva de la contabilidad, totalmente diferente a la contabilidad financiera, fiscal, gerencial y científica, ya que la contabilidad ambiental lo que busca es medir de alguna manera tanto los recursos ambientales (del ecosistema, incluye los financieros) como su uso, conservación y renovación, así como la medición del impacto ambiental. (...). Las bases comprensivas de la contabilidad ambiental son dos principalmente: las cuentas ambientales y las metodologías de valoración económica del ambiente.(...) (4) El Plan General de Contabilidad Pública, expedido por la Contaduría General de la Nación, por medio de la Circular Externa Nº 42 de agosto 23 de 2001, mediante la cual “se establecen las actividades mínimas a realizar por los jefes de control interno o quienes hagan sus veces con relación al control interno contable y la estructura de los informes establecidos en la Resolución 196 de 2001 de la CGN, dispuso instrucciones relativas al reconocimiento de los recursos naturales y del ambiente. __________ (1) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia. T-574, octubre 29 de 1996. Magistrado Ponente. Alejandro Martínez Caballero. (2) SÁNCHEZ TRIANA, ERNESTO. Licencias ambientales. Evaluación de impacto ambiental: instrumento de planificación. Tercer Mundo Editores, agosto. 1995. (3) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia. C-529, noviembre 11 de 1993. Magistrado Ponente. Eduardo Cifuentes Muñoz (4) MANTILLA B., SAMUEL ALBERTO. Bases comprensivas de contabilidad. Revista Impuestos No. 65, sep.- oct./94, Legis Editores, p. 3 a 18. 4. Responsabilidad fiscal en la gestión ambiental. “En nuestro país, el ejercicio de la función pública de control fiscal, es ejercido por la Contraloría General de la República. Así lo dispone el artículo 267 de la Constitución Política que también, en el artículo 272, dispuso que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas.”(1) Teniendo en cuenta todo lo anterior, y dado que los recursos naturales y del ambiente son bienes públicos y de uso publico los cuales pertenecen a todos, es necesario concluir que las contralorías deben adelantar procesos de responsabilidad fiscal, con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado, y en ése propósito, lo deben hacer cuando se trate de recursos naturales y el ambiente, pues de acuerdo con el mandato del Artículo 102 de la Carta Política, “el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”. Ya el honorable Consejo de Estado ha manifestado con claridad: “La responsabilidad fiscal ha adquirido suficiente grado de identidad. Surge cuando el daño al patrimonio del Estado es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o por particulares o entidades que manejan fondos o bienes públicos y como consecuencia de irregularidades encontradas por los funcionarios de los organismos de control fiscal, quienes tienen competencia para adelantar los respectivos procesos, deducir la consiguiente responsabilidad e imponer las sanciones pertinentes, para lo cual cumplen el tipo de gestión pública a que se refiere el artículo 267 de la Carta Política, en donde la responsabilidad fiscal encuentra su específico fundamento. (...).” Continúa afirmando el Consejo de Estado, “El objeto de la responsabilidad fiscal consiste en que las personas encargadas de la recaudación, manejo de inversión de dineros públicos o de la custodia o administración de bienes del Estado, que por acción u omisión y en forma dolosa o culposa, asuman una conducta que no está acorde con la ley (o cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales obligaciones no autorizadas por aquélla), deberán reintegrar al patrimonio público los valores correspondientes a todas las pérdidas, mermas o deterioros que como consecuencia se hayan producido.(...).” Igualmente, éste alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo concluyó: “En el ámbito de la responsabilidad fiscal, el bien jurídico protegido está constituido de manera general, por los intereses patrimoniales del Estado. La distinción de algunos penalistas entre bien jurídico protegido e interés jurídico protegido, no tendría efectos prácticos relevantes en materia de responsabilidad fiscal”.(2) Por su parte, nuestra Corte Constitucional se pronunció sobre la naturaleza y finalidad del mencionado proceso de responsabilidad fiscal, cuando unificó la jurisprudencia de tutela sobre este tema, definiendo: “El proceso de responsabilidad fiscal, atendiendo su naturaleza jurídica y los objetivos que persigue, presenta las siguientes características: a) Es un proceso de naturaleza administrativa...... Su conocimiento y trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General de la República y las contralorías, departamentales y municipales; b) La responsabilidad que se declara a través de dicho proceso es esencialmente administrativa, porque juzga la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones públicas, por el incumplimiento de los deberes que les incumben, o por estar incursos en conductas prohibidas o irregulares que afectan el manejo de los bienes o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el patrimonio estatal; (...) Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal; c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (Ley 42 de1993, art. 81, par.). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales; d) En el trámite del proceso en que dicha responsabilidad se deduce se deben observar las garantías sustanciales y procésales que informan el debido proceso, ....”.(3) Por nuestra parte ya habíamos manifestado: “Para nosotros la relación del derecho ambiental con el ejercicio de la función pública de control fiscal que ejercen las contralorías, es decir, cuando éstas vigilan la gestión fiscal, surge de dos motivos diferentes: uno, que damos en llamar "expreso o de referencia constitucional" y otro que llamamos "tácito o de objeto implícito". El primero lo hallamos en las referencias o términos ambientales usados en la Constitución Política durante el tratamiento que dispone para la Contraloría General de la República como órgano de control del Estado. El segundo, por su parte, lo hallamos como consecuencia lógica, por eso deducible, de la función pública de control fiscal.”(4) __________ (1) CARDONA GONZALEZ, ALVARO HERNANDO. Responsabilidad por daños al medio ambiente. Universidad Externado de Colombia; primera edición, Bogotá D.C., agosto 2000 p. 91 (2) CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicado. 941, noviembre. 19 de 1996. Magistrado Ponente. César Hoyos Salazar. (3) CORTE CONSTITUCIONAL.Sentencia SU-620 de 1996, Magistrado Ponente. Antonio Barrera Carbonell. (4) CARDONA GONZALEZ, ALVARO HERNANDO. Responsabilidad por daños al medio ambiente. Universidad Externado de Colombia; primera edición, Bogotá D.C., agosto 2000 p. 93 5. NOCIONES Y CLASES DE RESPONSABILIDAD FISCAL DERIVADA POR DAÑO AMBIENTAL Con base en las nociones de “responsabilidad fiscal” y “gestión fiscal” y en la aceptación de que algunos recursos naturales renovables y no renovables pertenecen al Estado, es posible determinar las circunstancias en las que podrá deducirse responsabilidad fiscal por daño en el patrimonio del Estado, cuando es producido por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración o de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes públicos.(1) Por otra parte la gestión fiscal ya ha sido definida, según lo expusimos, por la Corte Constitucional colombiana así: "..., el concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición” (2) Con base en las definiciones anteriores, podemos hacer una conceptualización de “responsabilidad fiscal derivada por daño ambiental” que entendemos como aquella que surge cuando el daño del patrimonio del Estado es causada por un agente suyo que actúa en ejercicio de la gestión fiscal de la administración de los recursos naturales o de los particulares o entidades que manejan recursos naturales (sean renovables o no renovables). Concluimos entonces que la responsabilidad fiscal derivada del daño ambiental puede tener varias connotaciones, cada una de las cuales debe ser analizada por separado, y cada una presenta sus propias dificultades. Tales son: (3) A. LA DERIVADA POR LA ACCION NATURAL DEL ESTADO “Supone el detrimento ambiental causado por el Estado o sus agentes en cumplimiento de sus funciones administrativas, por ejemplo cuando se ejecuta una obra vial que requiere alterar el curso de una corriente de agua o utilizar el material de arrastre de un río para las bases de la carretera. Allí es necesario plantearse si el Estado previamente obtuvo las correspondientes licencias ambientales o permisos de aprovechamiento.” “Si lo hizo, supone haber pagado unas tasas compensatorias y haberse comprometido con el cumplimiento de un plan de manejo ambiental que pretenda corregir, mitigar o compensar el daño causado. Allí el Estado descarga la gestión fiscal respecto de los bienes naturales de la Nación, en órganos suyos que deben velar por la administración de los recursos naturales sean renovables o no. Son estos órganos los que pueden incurrir en responsabilidad fiscal.” “Si no, ha violado la Ley y normatividad ambiental. Para este caso, la Ley 99 de 1993 previó en sus artículos 84 y siguientes sanciones y medidas preventivas, para lo cual debe seguirse actualmente el procedimiento previsto en el Decreto 1594 Reglamentario de 1984. Allí los órganos del Estado cumplen con la gestión fiscal encomendada.” B. LA DERIVADA POR EL ESTADO O SUS AGENTES EN CUMPLIMIENTO DE SUS FUNCIONES AMBIENTALES “Supone la que corresponderían al Ministerio del Medio Ambiente, las corporaciones autónomas regionales (sean ordinarias o para el desarrollo sostenible) y los grandes centros urbanos, o por delegación, a las entidades territoriales, cuando administran los recursos naturales (bienes que la naturaleza brinda para aprovechamiento del hombre, que tienen un interés patrimonial para él pero que pertenecen al Estado y su inventario). En este caso es parte de la gestión fiscal del Estado (a través de sus órganos especializados) o sus agentes la administración, conservación y vigilancia de los bienes naturales que pertenecen a la Nación.”(4) C. LA DERIVADA DE LA ACCION ARBITRARIA O ILEGAL DE LOS PARTICULARES En este caso, sería la que correspondería a la persona natural o jurídica que sin autorización, licencia, permiso o concesión usa un recurso natural y causa un detrimento por contaminación o disminución de su disponibilidad. Allí no hay gestión fiscal, tanto porque ese particular no ejerce función pública, como que no ejerce gestión fiscal. Diciéndolo de otro modo, el particular no ha recibido la cesión temporal del derecho que le corresponde al Estado de administrar, conservar o vigilar los bienes naturales de la Nación. Aquí la responsabilidad fiscal no se deriva del hecho de no contar con la autorización, licencia, permiso o concesión. Ello da lugar a las sanciones o medidas preventivas que ya hemos anotado de los Artículos 84 y siguientes de la Ley 99 de 1993. Pero, si como consecuencia de este uso arbitrario, o ilegal, se disminuye, como generalmente sucede con cualquier uso de recursos naturales, el “inventario natural” habrá lugar a llamar a responder fiscalmente a ése particular. D. LA DERIVADA DE LA ACCION AUTORIZADA DE LOS PARTICULARES A diferencia de la anterior, el Estado a través de licencia, permiso, concesión o autorización ha consentido el uso y aprovechamiento del recurso natural a un particular; allí se aplica lo establecido en el artículo 2 de la Ley 42 de 1993 cuyos apartes dicen: "Son sujetos de control fiscal…, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y…" Son entonces sujetos de la acción fiscal. Pero hay necesidad de distinguir. Si se causa disminución del valor o número de especies o productos naturales, consentida por el Estado o sus agentes autorizados y por lo tanto prevista, no habrá lugar a hallar responsabilidad fiscal. Si en cambio, pese a la autorización, la pérdida de valor o la disminución de los productos naturales no se prevee o excede, por acción u omisión del particular, tal autorización, habrá responsabilidad fiscal. __________ (1) APUNTES PARA UNA TEORIA DEL CONTROL FISCAL EN COLOMBIA, Hernán Alonso Mazo Giraldo; Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín 1997. (2)CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-529 - Noviembre 11 de 1993. M.P.Eduardo Cifuentes Muñoz. (3) CARDONA GONZALEZ, ALVARO HERNANDO. Responsabilidad por daños al medio ambiente. Universidad Externado de Colombia; primera edición, Bogotá D.C., agosto 2000 p. 104-106 (4) Íbidem