domingo, abril 15, 2018

AUTORIDAD NACIONAL DE LICENCIAS AMBIENTALES –ANLA Y SUS RELACIONES CON EL SINA

POR: Álvaro Hernando Cardona González (*)

Este artículo está incluido en el libro Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente, Tomo XIII, publicado por la universidad Externado de Colombia (cuyos derechos de autor le pertenecen), Bogotá D.C., 2013,  p.329-355

INTRODUCCIÓN

Uno de los libros dedicados al poder y su ejercicio más leídos es el de BÁIDABA (1980: 21) también conocido como Alí Ibn-Shah Alférisio, quien cita en algún aparte: "Las palabras deben usarse para expresar ideas y no para llenar espacios, y la lengua para enseñar y no para aturdir" y que, en el sentido que le damos,  nos invita a investigar, acopiar ideas y articular argumentos en pos de plantear una posición y generar con ella, ojala una nueva discusión. Con tal reflexión nos hemos propuesto abrir un debate alrededor de lo que es, cómo funciona y cómo se articula la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, por su sigla ANLA, con las demás entidades del Sistema Nacional Ambiental de Colombia.

            Colombia ya ha cumplido más de 20 años con una estructura administrativa ajustada a las necesidades ambientales en su territorio, y aplicando la licencia ambiental como un instrumento de planeación de las actividades que puedan generar impactos ambientales y las maneras de manejarlos. Todo eso, que no es poca cosa, la implementó a partir de diciembre de 1993 con la Ley 99. Esto es resultado en parte de la elevación a nivel constitucional del modelo denominado Desarrollo Sostenible. Y es que en efecto nuestra Constitución vigente establece en su Artículo 80 que corresponde al Estado planificar “el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución”. Con tal imposición superior es que en cabeza del Estado está velar por la protección del medio ambiente, desplegar todos los mecanismos con el fin de lograrlo y organizar entidades especializadas con el propósito de cumplir funciones y realizar esta labor. Y es a su vez por ello que existe en Colombia el actual Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la misma ANLA, las corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, los institutos de investigación e información ambiental, los grandes centros urbanos, e incluso, las entidades territoriales cuando cumplen funciones ambientales. Y a su vez de ahí como se estructuró un mecanismo de articulación (CARDONA, 2013; 15) de toda esta institucionalidad especializada en la gestión ambiental como es el Sistema Nacional Ambiental Sina.

Más tarde, reestructurado el aparato estatal y territorial que se ocupara de la problemática ambiental nacional como hemos visto someramente, se halló necesario separar las competencias que se asignaban para la  determinación de las políticas ambientales con la de tramitar las licencias ambientales para los más importantes proyectos de infraestructura. Ha sido la última gran reforma a la institucionalidad ambiental y aún están por aflorar los impactos, negativos o positivos, que eso conlleva. Estamos hablando de la escisión de funciones que se le practica al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para organizar la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.

            De eso procuraremos ocuparnos pretendiendo abrir el debate sobre si la creación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ha sido una medida adecuada, de cómo han sido sus relaciones con las otras entidades ambientales y territoriales con funciones ambientales y acercarnos un poco a las posibles dificultades que ha tenido el ejercicio de las atribuciones de la ANLA y los posibles conflictos de competencia en particular con las corporaciones autónomas regionales.

Finalmente es responsable advertir que no será este un escrito de mucha cita y mucha fuente bibliográfica de apoyo, pues precisamente la aún reciente reforma legal sobre la cual se soporta la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales sobre la que principalmente nos referiremos, no ha dado espacio para que otros tratadistas se ocupen de ello y menos cuando, salvo por lo que venía haciendo el Ministerio del ramo, no existen antecedentes administrativos de una entidad técnica sólo encargada de las autorizaciones ambientales.

I. CREACIÓN DE LA ANLA

Como lo dijeron las Naciones Unidas en una de las proclamas previas a la declaración de principios contenidos en la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano de junio de 1972, “La protección y el mejoramiento del medio humano es una cuestión fundamental que afecta al bienestar de los pueblos y al desarrollo económico del mundo entero”. Esa tarea de proteger el medio humano o medio ambiente es bastante compleja porque implica muchos factores. Uno de ellos, es una institucionalidad fuerte y efectiva para definir una política pública que encamine  a una Nación en tales intereses (los que la política pública identifique y priorice), que defina una normatividad adecuada que desarrolle esa política, que sea capaz de vigilar el cumplimiento de la política y la normatividad y, que ejecute las acciones (planes, proyectos e inversiones) necesarias para alcanzar las metas. En fin, se requieren ciertamente instituciones adecuadas, innovadoras y eficaces para lograrlo.

Consonante con esto, es que en los considerandos del Decreto 3573 de 2011, por el cual se creó la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales-ANLA, se expresara que era necesario contar con un organismo técnico que se encargara del estudio, aprobación y expedición de licencias, permisos y trámites ambientales buscando mejorar la eficiencia, eficacia y efectividad de la gestión ambiental y al desarrollo sostenible. E igualmente, consonantes aparecen las conclusiones de nuestro compañero en el grupo de investigadores en el Departamento de Derecho Ambiental de la Universidad Externado de Colombia, ALVARO OSORIO SIERRA (2013: 178) cuando dice:

El manejo de los impactos ambientales en la ejecución de los proyectos, obras o actividades a través de metodologías  confiables, el control de la contaminación en sus diferentes manifestaciones, el uso sostenible de los recursos naturales y el acceso responsable a la biotecnología, representan  solamente una muestra de las acciones que se deben emprender para asegurar la supervivencia de la especie humana en el planeta,…

Pareciera que con la creación de la ANLA se buscara por fin orientar la gestión ambiental en una dirección en donde quede claro qué áreas y qué recursos naturales tendrán total protección y cuáles permitirán que con un concepto de sostenibilidad se puedan explotar racionalmente. Algo que le hace mucha falta a Colombia precisar (CARDONA, 2011; 9A)

¿Pero, qué es la ANLA? Es una entidad u organización administrativa de carácter público como quiera que tiene origen legal, en este caso, como lo explicaremos adelante, mediante un decreto con fuerza de ley,  que decidió tomara una forma de una unidad administrativa especial del orden nacional, con autonomía administrativa y financiera, sin personería jurídica, y que decidió también que hiciera parte del denominado Sector Administrativo de Ambiente y Desarrollo Sostenible (Artículo 3 de la Ley 1444 de 2011).

¿Cómo se creó la ANLA? Pues fundamentalmente con el ánimo de volver a escindir la organización y funciones que se le entregaron al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, cuando fusionaron al Ministerio de Medio Ambiente con parte del Ministerio de Desarrollo, el literal d) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011 le otorgó facultades al gobierno de entonces para reasignar funciones y competencias orgánicas entre las entidades y organismos de la Administración Pública Nacional y entre estas y otras entidades y organismos del Estado. De esta manera, con tal disposición el Congreso nacional concede facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para crear, escindir y cambiar la naturaleza jurídica de los establecimientos públicos y otras entidades u organismos de la Rama Ejecutiva del orden nacional; y en efecto es la que se usa tanto para crear, organizar y asignar competencias a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.

Esas facultades extraordinarias o excepcionales que el Congreso de la República le concede al Ejecutivo, son ejercidas por éste mediante la expedición del Decreto Ley 3573 de 2011. O sea que por este acto de la administración, se crea  una unidad administrativa especial del orden nacional denominada Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, por sus siglas, ANLA,  con las características ya anotadas de contar con autonomía administrativa y financiera, no tener personería jurídica, y que en adelante se entenderá que hará parte del Sector Administrativo de Ambiente y Desarrollo Sostenible. A propósito, tememos que muchos se confundan y tergiversen al Sina, con este “sector administrativo” porque una norma posterior y de igual jerarquía a la Ley 99 de 1993 que lo menciona, como es la Ley 1444 de 2011, sólo contempla allí expresamente “…estará integrado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, las Superintendencias y demás entidades que la ley defina como adscritas o vinculadas al mismo”. Y hoy no se ha expedido norma que precise cuáles son esas entidades adscritas y vinculadas, aunque incluso cuando se haga no podrá contener a las corporaciones autónomas regionales, las de desarrollo sostenible, ni a Cormagdalena, ni a las entidades territoriales. Proponemos que se entienda que el Sector Administrativo de Ambiente y Desarrollo Sostenible hace referencia al sector nacional central dedicado a lo ambiental y, el Sina a ese y al sector descentralizado y territorial. O lo que es igual, el Sina es todo el sector ambiental nacional que incluye al sector nacional central, al descentralizado y al territorial.

Vale agregar a lo anterior, que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, fue creada en los términos del artículo 67 de la Ley 489 de 1998 como una unidad administrativa especial. Eso quiere decir que son organismos creados para desarrollar y ejecutar programas propios de un ministerio o de un departamento administrativo. Se asimilan a las superintendencias en que pueden tener o carecer de personería jurídica en cuyo caso, si no poseen personería jurídica hacen parte del sector central, y si la poseen, pertenecen al grupo de entidades descentralizadas. Las unidades administrativas especiales se han venido incrementando a medida que se  ha mantenido el  número de ministerios y departamentos administrativos, pero se acomplejan las tareas del Estado; además se cree que el tradicional esquema de entidades descentralizadas (empresas industriales y comerciales del Estado, establecimientos públicos y sociedades de economía mixta) ya no es suficiente para asegurar el cumplimiento y ejecución de programas especiales que un ministerio o un departamento administrativo quiera adelantar. La ANLA se suma a otras unidades administrativas especiales existentes en Colombia, como por  otros ejemplo: la Unidad Administrativa Especial de Dirección Nacional de Estupefacientes, la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Contaduría General de la Nación o las comisiones de regulación.

Como lo decíamos en la parte introductoria de este escrito, con la creación de la ANLA lo que realmente ocurre es una escisión de funciones que se le practica al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Porque fijémonos que la primera competencia que se señala en su acto de creación es el de otorgar o negar las licencias, permisos y trámites ambientales, que hasta entonces estaba en cabeza del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Y fijémonos también que se dispone que éste último debió transferir a la ANLA, no solo los procesos judiciales, de cobro coactivo y disciplinarios que tramitaba, sino los archivos en los cuales fuera titular el Ministerio, a la entrada en vigencia del acto de creación de la ANLA en relación con las competencias que asumió (son disposiciones finales que se incluyen en el decreto Ley 3573 de 2011).

A. COMPETENCIAS

Se supone que la ANLA se ha creado con la intención de fortalecer la estructura técnica dedicada a analizar las obras, los proyectos y las actividades que requieran licencia ambiental, y por ende permisos, concesiones y otras autorizaciones para usar los recursos naturales que venía conociendo el hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. ¿Tiene realmente la independencia que se requiere? ¿Puede haber introducido cambios en las relaciones con las otras entidades que conforman el Sistema Nacional Ambiental?

En principio, la respuesta a los interrogantes anteriores, será decir que en efecto, la ANLA es un órgano independiente del Ministerio de Ambiente del cual por eso mismo se escinde. Y que así se desprende cuando se le concibe como una entidad técnica y especializada. Pero no es así y sólo basta volver sobre lo que significa ser una unidad administrativa especial que cumple funciones que se desea especializar administrativamente pero que son propias de un ministerio o departamento administrativo. Y más cuando se concibió como una unidad sin personería jurídica, aun cuando la Ley 489 de 1998 permitía que tuviera esa independencia convirtiéndola en una entidad descentralizada y no como es, en una que hace parte del sector central nacional.

De la anterior manera, la ANLA no tendrá la autonomía, ni estará en el nivel de descentralización en que lo pueden estar las corporaciones autónomas regionales y las de desarrollo sostenible, Cormagdalena o las entidades territoriales cuando cumplen funciones ambientales. Y esto nos permitirá hacer un mejor análisis de las competencias que tiene la ANLA, sin olvidar que dichas competencias, así se lo impone el acto de creación, deben contribuir al desarrollo sostenible ambiental del país.

Lo primero en esta tarea, es mencionar que el  Decreto Ley 3573 de 2011, estipula las funciones de la ANLA, en su Artículo 3. Y lo que trataremos de hacer, es identificar y comentar las principales, sobre todo desde el punto de vista de administración del medio ambiente y los recursos naturales renovables y desde el de las relaciones con otras entidades pertenecientes al Sistema Nacional Ambiental-Sina.  Veamos:

1) La primera función que se le asigna a la ANLA y que es la que la identifica actualmente, es la que se estipula en el Numeral 1 “Otorgar o negar las licencias, permisos y trámites ambientales de competencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de conformidad con la ley y los reglamentos”.  

            Las licencias ambientales, de acuerdo con algún aparte de la sentencia C-746 de 2012 (CORTE CONSTITUCIONAL, 2012),

“tienen indudablemente un fin preventivo o precautorio en la medida en que busca eliminar o por lo menos prevenir, mitigar o reversar, en cuanto sea posible, con la ayuda de la ciencia y la técnica, los efectos nocivos de una actividad en los recursos naturales y el ambiente. La licencia es el resultado del agotamiento o la decisión final de un procedimiento complejo que debe cumplir el interesado para obtener una autorización para la realización de obras o actividades, con capacidad para incidir desfavorablemente en los recursos naturales renovables o en el ambiente”.
Esto marca la filosofía o sentido bajo el cual esta entidad técnica que es el ANLA debe tramitar y negar u otorgar las licencias ambientales que son de su competencia y que corresponden a las mismas que actualmente señalan la Ley 99 de 1993 y su Decreto Reglamentario 2020 de 2010 a cargo del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. Posiblemente parezca una cosa baladí pero para quienes puedan tener dudas, la ANLA en adelante será competente para tramitar las licencias ambientales que hasta hoy están a cargo del Ministerio y mañana, cuando estas disposiciones se reformen, se fijen a cargo de la ANLA.

Pero fijémonos que, acorde con el máximo órgano jurisdiccional de lo constitucional, la licencia ambiental es un instrumento preventivo, no prohibitivo por naturaleza. No es la Licencia un mecanismos para obstaculizar los proyectos y las obras, sino uno que las permita armonizándolas con las necesidades inaplazables de conservación y protección ambiental. Como alguna vez dijimos (CARDONA, 2011; 9A):

El Medio Ambiente y el Desarrollo son conceptos que ya no se miran por separado dentro del contexto actual de la economía. Medio Ambiente tiene que ver con el desarrollo económico, y este último ha afectado y afecta el Medio Ambiente. En Colombia, como en cualquier país, el modelo de desarrollo adoptado determina en cierta medida cómo el sector productivo se interrelaciona e influye en el Medio Ambiente y los recursos naturales que de él hacen parte.


Ahora, sin duda, la nueva entidad ambiental tendrá que enfrentarse con la tendencia a simplificar la licencia ambiental. La amenaza en este sentido es constante:

Este tipo de concepciones, sin duda, ha logrado contrarrestar la globalización económica alimentada por el resurgimiento del liberalismo económico como una ideología que busca desregular cualquier limitación al capital, entre ellas la ambiental, donde la relación con la naturaleza se edifica sobre el antropocentrismo,…(CARDENAS HERNANDEZ, 2010: 415)

2) La siguiente función asignada a la ANLA es la de “Realizar el seguimiento de las licencias, permisos y trámites ambientales”, según el Numeral 2 del Artículo 3.   La cual es consecuencia de la anterior. Pues si ahora la ANLA es la que tramita y otorga o niega las licencias ambientales que estaban a cargo del Ministerio de Ambiente y que corresponden a las de obras, proyectos y actividades más importantes para el país, en consecuencia deberá contar con la facultad de hacer el seguimiento de estas.

No cabe duda que está mal redactada la disposición, pues lo que merece seguimiento no es la licencia ambiental, ni los permisos, ni los trámites ambientales. Una vez otorgada una licencia ambiental a lo que se le hace seguimiento es al cumplimiento de las obligaciones que se le imponen al beneficiario de dicha licencia a través del plan de manejo ambiental que es el instrumento ambiental que determina los impactos y las acciones de mitigación, compensación o corrección de dichos impactos. Y en cuanto a los “permisos”, también es inadecuada la descripción, pues el Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto Ley 2811 de 1974) menciona que el uso de los recursos naturales se podrá hacer, cuando no por Ministerio de la Ley,  mediante concesión, permiso y asociación. Además, pues allí es obvio que el seguimiento no es de la autorización sino de las obligaciones que surjan de las mismas para el beneficiario.

Es inaudito que justo cuando en el año 2014, se celebran los cuarenta años de expedición y vigencia del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, aún la legislación y la reglamentación normativa no cuente con las bases conceptuales que allí se incluyeron. Ciertamente el Decreto Ley 2811 de 1974 por el cual se adoptó este Código, se sancionó el 18 de diciembre de 1974.



3) También es competencia de la ANLA “Administrar el Sistema de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales – SILA– y Ventanilla Integral de Trámites Ambientales en Línea –Vital”, éste último creado por el Decreto 2820 de 2010 cuando se reglamentó la Ley 99 de 1993 en cuanto a la licencia ambiental y que se halla vigente. Tanto el SILA como la VITAL, se conciben como sistemas centralizados de cobertura nacional por los cuales unifican los datos de  todos los trámites administrativos de licencia ambiental o planes de manejo ambiental derivada de ella y sobre las concesiones, permisos y asociaciones para uso de los recursos naturales renovables en nuestro territorio.

            También es una consecuencia lógica de las anteriores competencias, aunque en realidad también lo es de la estatura que tiene la ANLA en la estructura del poder público dedicado al medio ambiente. Es decir, parece racional que la ANLA, como máxima autoridad nacional para el trámite de las licencias ambientales y, de los permisos, concesiones y asociaciones para uso de los recursos naturales renovables, pues se encargue de esto.

4) El Numeral 4 del Artículo 3 del Decreto 3573, incluye como competencia que se trasfiere del Ministerio de Ambiente a la ANLA la de “Velar porque se surtan los mecanismos de participación ciudadana de que trata la ley relativos a licencias, permisos y trámites ambientales”.    

Nos parece adecuado traer como reflexión en relación con este punto de la participación ciudadana, un aparte de una de las manifestaciones de uno de los ciudadanos que intervinieron en los debates previos al fallo de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad del Decreto 3573 de 2011 en cuanto si se ceñía a lo preceptuado en la Ley 1444 de 2011. Allí se dijo:

[…] el Gobierno Nacional tiene bastante prisa por otorgar licencias ambientales a grandes corporaciones mineras como parte del proyecto económico para los siguientes años. Así al menos lo manifestó el propio Presidente de la República en un evento realizado el pasado 23 de febrero ante el Primer Congreso Anual de Minería a Gran Escala celebrado en Cartagena. Sostuvo Juan Manuel Santos:  “Lo hicimos fue destrabar los dos cuellos de botella que estaban entorpeciendo esos procesos: la expedición de las certificaciones sobre presencia étnica y las propias consultas. Antes, certificar la presencia de comunidades étnicas tardaba unos 6 meses; hoy el promedio es de 15 días –cuando no se requiere verificación en terreno– y de 45 días –si se necesita–. También hemos reducido el tiempo de las consultas, que antes tomaban un promedio de 18 meses –que podían llegar hasta 3 o 4 años–, y hoy demoran apenas 6 meses”. (CORTE CONSTITUCIONAL, 2012)


            Aunque el ciudadano que hizo alusión a esta intervención del Presidente de la República lo hizo para expresar preocupación por lo que él denomina una flexibilización en las condiciones para otorgar licencias ambientales, nosotros no la compartimos. Nos parece que acorde con lo que ya expresamos del carácter preventivo que tiene la licencia ambiental, el alcance que nos parece se le quiere dar por la Declaración de Río de Janeiro de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo y el marco de ejercicio de funciones en el modelo del desarrollo sostenible que al ANLA se le fija en el Decreto 3573 de 2011, hay que cerrar el paso a quienes conciben la normatividad ambiental como un cierre al desarrollo y no como un instrumento de armonización entre éste y medio ambiente.

            Por otra parte es posible que esta disposición lo que quiso decir es que la ANLA tendrá competencias para adelantar los mecanismos de participación ciudadana involucrados en los trámites ambientales. Y aparte, velar porque los mecanismos sean respetados cuando se trate de trámites ambientales para licencias ambientales y uso de recursos naturales renovables por otras autoridades con competencias ambientales.

 5) El Numeral 6 del Decreto 3573, otorga la competencia de “Apoyar la elaboración de la reglamentación en materia ambiental” a la ANLA.  No había necesidad de establecer esto como una atribución especial, cuando es obvio que todas las entidades ambientales y territoriales, y más aún, el resto de los estamentos del país, más que competencia, tienen la obligación de coadyuvar en este propósito.


6) Por su parte el Numeral 9, de la disposición que estamos analizando, establece que la ANLA puede en adelante “Ordenar la suspensión de los trabajos o actividades, en los casos en los que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible haga uso del ejercicio discrecional y selectivo sobre los asuntos asignados a las Corporaciones Autónomas Regionales”.   Esta es una competencia que pertenece y ya tenía el Ministerio de Ambiente y que se deriva del Numeral 16 del Artículo 5 de  la Ley 99 de 1993 que dispone:

Ejercer discrecional y selectivamente, cuando las circunstancias lo ameriten, sobre los asuntos asignados a las Corporaciones Autónomas Regionales, la evaluación y control preventivo, actual o posterior, de los efectos de deterioro ambiental que puedan presentarse por la ejecución de actividades o proyectos de desarrollo, así como por la exploración, explotación, transporte, beneficio y utilización de los recursos naturales renovables  y no renovables y ordenar la suspensión de los trabajos o actividades cuando a ello hubiese lugar;

            Era menester permitir que cuando el Ministerio decida ejercer esta atribución, la ANLA sea la que suspenda las actividades que las corporaciones vengan desarrollando en el trámite de las licencias ambientales o, permisos, concesiones y asociaciones para el uso de los recursos naturales renovables.

También vale mencionar que la constitucionalidad de esta disposición ya fue ratificada por la Corte Constitucional mediante las sentencias C-462 del año 2008 y la C-570 del año 2012. En el primer caso sólo con referencia a la competencia del Ministerio de Ambiente pues aparecía para algunos como que violaba el principio de autonomía consagrado en el Numeral 7 del Artículo 150 de la Constitución Política para las corporaciones autónomas regionales y en el segundo, veladamente por lo mismo, como una indebida atribución otorgada a la ANLA cuando es del exclusivo resorte del Ministerio.


7) Igualmente se le otorga a la ANLA la competencia que tenía el ministerio de “Aprobar los actos administrativos de licencias ambientales para explotaciones mineras y de construcción de infraestructura vial y los permisos y concesiones de aprovechamiento forestal de que tratan los artículos 34, 35 y 39 de la Ley 99 de 1993”.  

Es una lógica disposición cuando quiera que se pretende por el Decreto 3573 que todas las competencias, sin excepción, que estaban en cabeza del Ministerio  de Ambiente y Desarrollo sostenible, en relación con la licencia ambiental y trámites de autorizaciones para uso de los recursos naturales, pasen a la ANLA.

Así, cada que se requiera previa autorización de parte de la ANLA, en cumplimiento de la Ley 99 de 1993 que los proyectos relacionados con licencias ambientales para explotaciones mineras y para la construcción de infraestructura vial y, los permisos o concesiones para el aprovechamiento forestal, en jurisdicción de las corporaciones autónomas regionales de desarrollo sostenible  del Norte y Oriente Amazónico CDA, Sur de la Amazonía Corpoamazonía y del Chocó Codechocó, así se procederá.

8) Conforme el Decreto que venimos mencionando, la ANLA debe, Numeral 7: “Adelantar y culminar el procedimiento de investigación, preventivo y sancionatorio en materia ambiental, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1333 de 2009 o la norma que la modifique o sustituya”.

            Al respecto, el primer comentario es recordando que la  Ley 1333 de 2009, fue aquella por la cual se establece el primer compendio de procedimiento sancionatorio ambiental en Colombia. Y que allí claramente se estableció que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible sería competente para adelantar acciones preventivas y sancionatorias. Incluso, en cuanto a imponer sanciones, se estableció como regla general en su Artículo 2:

Parágrafo. En todo caso las sanciones solamente podrán ser impuestas por la autoridad ambiental competente para otorgar la respectiva licencia ambiental, permiso, concesión y demás autorizaciones ambientales e instrumentos de manejo y control ambiental, previo agotamiento del procedimiento sancionatorio.

            Lo segundo, es que aunque el Decreto 3573 se refiere a la asunción de competencias que el ANLA hace de las que hasta entonces desempeñaba el Ministerio de Ambiente en cuanto la licencia ambiental, y podría pensarse que como no lo hace para nada más expresamente, en una interpretación exegética no podría asumir estas de adelantar y culminar el procedimiento de investigación, preventivo y sancionatorio en materia ambiental pues una interpretación, pero es claro que con una interpretación integral sí y fundamentalmente porque a partir del Decreto con fuerza de ley (equiparable a la 1333 de 2009) pues como ahora la ANLA es competente para otorgar licencias cunado estas estaban en cabeza del Ministerio pues también tiene esta sancionatoria.

 9) También se le concede a la ANLA la competencia de Numeral 11: “Dirimir los conflictos de competencia cuando el proyecto, obra o actividad sujeto a licencia o permiso ambiental se desarrolle en jurisdicción de dos o más autoridades ambientales”.  

De acuerdo con LISA VISCIDI, quien funge como Directora del Programa de Energía, Cambio Climático e Industrias Extractivas del Dialogo Interamericano:  “Colombia tienen el segundo número más alto del mundo en conflictos ambientales después de India, y casi la mitad están relacionados con la explotación de carbón y de oro, según informa Environmental Justice Organisations, Liabilities and Trade en el año 2014”. (2014: 25). Agregado a lo que comentamos en el análisis de la competencia anterior que se le otorgó a la ANLA, faltaría más que sigan ocasionándose conflictos institucionales en materia ambiental.

Esta facultad para dirimir conflictos de competencia entre otras autoridades, es pertinente. No quedaba bien que fuera el Ministerio de Ambiente quien lo hiciera cuando podría ser que precisamente dicho conflicto lo involucrara, y más cuando podía ponerse en entre dicho el principio de autonomía de las corporaciones autónomas regionales y las de desarrollo sostenible.

10) Y finalmente, el Numeral 12 del Decreto Ley 3573 de 2011 le otorga a la ANLA la función de “Desarrollar la política de gestión de información requerida para el cumplimiento de su objeto”.   Función que parece sencilla y propia de la actividad administrativa. Y sin embargo trascendental para efecto de poder adelantar con agilidad los trámites que se le confían y para hacer efectivas las disposiciones sobre agravantes y atenuantes que trata la Ley 1333 de 2009.

            Seguramente esta atribución está relacionada con la que le otorga el Numeral 5. “Implementar estrategias dirigidas al cuidado, custodia y correcto manejo de la información de los expedientes de licencias, permisos y trámites ambientales”. Competencia que no comentamos pero que tiene mucha importancia en cuanto a la necesidad de que como las licencias ambientales cuando se otorgan, se hace por el tiempo que dura la obra, el proyecto o la actividad y en consecuencia pues eso mismo dura el plan de manejo ambiental en ejecución sobre el cual ya vimos la ANLA deberá hacer el seguimiento de su cumplimiento.

B. RELACIONES CON EL SINA

Para determinar cuáles son las fortalezas y debilidades del Sistema Nacional Ambiental Sina, y concretamente, las que presenta con la creación y ejercicio de funciones del ANLA, es importante recordar algunos conceptos. 

El Sistema Nacional Ambiental Sina fue creado por la Ley 99 de 1993 en la cual se describe como el conjunto de orientaciones, normas actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la puesta en marcha de los principios generales ambientales orientados hacia el desarrollo sostenible.  Y está, por decirlo de alguna manera, liderado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, como organismo rector de la política y la normatividad ambiental. Pero además al Sina pertenecen las corporaciones autónomas regionales y las de desarrollo sostenible, los institutos de investigación e información ambientales, las autoridades ambientales urbanas cuando tengan más de un millón de habitantes o cuando por discrecionalidad de la ley se conviertan en distritos; una unidad administrativa para administrar el Sistema Nacional de Áreas Protegidas y los Parques Nacionales Naturales, ahora la ANLA y las entidades territoriales cuando cumplen funciones ambientales. 

También hacen parte del Sina sectorial o transectorial, como lo denominamos nosotros, unas entidades estatales con responsabilidades diferentes a las ambientales pero con connotación en dicho campo como Corpoica, en el área de la investigación o el Departamento Nacional de Planeación en la definición y articulación de las políticas públicas nacionales.  Igual son actores del Sina los organismos de control como la Contraloría General de la República, la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo delegadas en lo ambiental.
 
El Sina no excluye y muy por el contrario según así lo dispone expresamente el Artículo 4 de la Ley 99 de 1993, a los interesados no estatales de la sociedad civil organizados en las estructuras no gubernamentales -ONG, las organizaciones comunitarias y las organizaciones étnico territoriales, representantes de pueblos indígenas, afro colombianos y/o campesinos.  Y por supuesto, son actores relevantes las universidades y sus departamentos de investigación científica y tecnológica.
   
De lo anterior podemos deducir que en el Sina, están involucrados tanto las entidades estatales como privadas y todos los demás actores de la sociedad civil  que  de alguna u otra manera se interesen en las acciones ambientales de nuestro país. 

Sobre lo anterior, no es extraño pensar que el Sistema Nacional Ambiental-Sina se ha acomplejando; en otras palabras, y para sólo hablar de lo que se refiere a las instituciones encargadas de definir la política, la regulación y la acción ambiental, de una base institucional definida en 1993 han surgido nuevas instituciones especializadas como una aceptación tácita de que no fue suficiente lo que se hizo en aquél entonces cuando el Ministerio del sector, las corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible y los grandes centros urbanos parecían ser lo adecuado. Por ejemplo: 1) El Ministerio, máxima autoridad sectorial, se ha transformado dos veces desde su creación: primero se fusionó con el entonces Ministerio de Desarrollo y ahora con la ANLA volvió y se separó de funciones "extrañas" a las medio ambientales. 2) Cinco años después de la Ley 99, se expidió otra (La Ley 768 de 2002) en la que se crearon tres distritos (diferentes al de la capital colombiana) con un régimen especial, entre otras cosas obligándolos para crear establecimientos públicos para administrar el medio ambiente urbano, todos en la Costa Caribe pues son Cartagena, Barranquilla y Santa Marta. Ellos deciden incluso sobre licencias ambientales. 3) La Ley 1333 de 2009, mejor conocida por ser la que adoptó el régimen sancionatorio ambiental amplió potestades de la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales. 4) Luego surgió la Ley 1617 de 2013 que crea el distrito con r{régimen especial de Buenaventura ubicado en el departamento del Valle, con competencias ambientales muy similares a los distritos acabados de mencionar. 5) Y claro, la creación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, que estamos comentando en este escrito.

            Y ya concretamente, para empezar a presentar un panorama de las relaciones que la ANLA puede tener con las otras entidades ambientales y las entidades territoriales cuando cumplen funciones ambientales, podríamos simplificar la exposición diciendo que si bien la ANLA reemplaza al Ministerio de Ambiente en las atribuciones para tramitar y expedir licencias ambientales, obtener el derecho al uso de los recursos naturales renovables y adelantar los procesos sancionatorios, pues esas relaciones son idénticas. Pero ¿de verdad lo son? ¿Con la entrada en funcionamiento de la ANLA nada cambió al interior del Sistema Nacional Ambiental?

            Posiblemente sí existen cambios en esas relaciones. Principalmente creemos que radican en que ya se separan las que se refieren a políticas públicas;  a la facultad de asumir en cualquier caso los trámites de licencias u otras autorizaciones ambientales; y a las de dirimir los conflictos de competencias cuando pueda parecer que el trámite de una licencia ambiental u otra autorización sobre recursos naturales renovables. Entonces el Ministerio queda con unas facultades mucho más transparentes para definir las políticas públicas y para  asumir en cualquier caso los trámites de licencias u otras autorizaciones ambientales cuando estime que no pueden seguir haciéndolo las corporaciones autónomas regionales. Y la ANLA, para ser quien dirima posibles conflictos de competencia incluso entre el Ministerio y otras autoridades. Todo esto complementando lo que ya expusimos en el Capítulo anterior.

            Sólo resta dejar en la reflexión que hubiera sido muy afortunado que en aras de garantizar mayor autonomía y mayor transparencia en las competencias que tiene a cargo la ANLA, se hubiera decidido otorgarle personería jurídica. Pues siempre habrán susceptibilidades, más allá que es ineludible de que sea una entidad del mismo nivel central nacional que el ministerio sectorial, el que éste tenga tanto poder tutelar sobre la ANLA.

II. FORTALEZAS Y DEBILIDADES DEL SINA FRENTE A LA ANLA

Es a partir de lo que anotamos al final del anterior capítulo como se pueden describir, así sea de manera breve, las posibles debilidades y fortalezas que encontramos con la creación de la ANLA.  
Determinar las posibles debilidades o fortalezas que hayan resultado para el Sistema Nacional Ambiental Sina con la creación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, es un trabajo bastante complejo, porque como lo hemos planteado anteriormente el objeto de fondo con  su creación ha sido dar mayor agilidad en el proceso de otorgamiento de licencias ambientales, y en el de permisos y otros trámites relacionados con el uso de los recursos naturales renovables en el marco de un modelo de desarrollo sostenible que exige mayor capacidad técnica y especializada.

A. FORTALEZAS

1) Con la creación de la ANLA como un cuerpo administrativo y técnico especializado, pero además fortalecido en su planta de personal, se ha agilizado el proceso de evaluación ambiental para aquellos proyectos que hasta entonces eran de competencia del Ministerio de Ambiente, conforme lo definen los artículos 52 de la Ley 99 de 1993 y 8 del Decreto 2820 de 2010.

Es innegable que la institucionalidad se ha fortalecido con la creación de la ANLA, asignándole funciones que permiten mayor eficiencia y agilidad para la decisión de las licencias ambientales que más interesan al desarrollo económico y a la inversión, especialmente la muy sensible extranjera en grandes proyectos.

2) A la par de agilizar los procesos administrativos para otorgar licencias ambientales y autorizaciones para uso de recursos naturales renovables bajo el criterio de un desarrollo sostenible en los sectores de mayor incidencia para  nuestra economía, también es una fortaleza para el Sina que se haya reforzado la capacidad técnica para evaluar las solicitudes de licencia ambiental y de contar con toma de decisiones mucho más acertadas sobre los impactos y manera de conjurarlos, que generan los proyectos de mayor incidencia nacional.

3) Tener una estructura técnica y administrativa más fuerte, seguramente a su vez repercutirá en un mayor seguimiento de los proyectos después de otorgada la licencia que permita evaluar el impacto ambiental que pueda generar.  Y claro, en una mayor calidad en las evaluaciones sobre los avances del cumplimiento de los planes de manejo ambiental y otras obligaciones que surgen por otorgar concesiones, permisos y asociaciones para uso de recursos naturales renovables.

B. DEBILIDADES 

 Siempre es más fácil identificar las debilidades y tal vez por ello es normal que parezcan más que fortalezas.

1) Finalmente ¿que impulsó  la creación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, cuando esta competencia la tenía ya el Ministerio del Medio Ambiente, tal como lo establecía el artículo 52 de la Ley 99 de 1993?.  Teniendo en cuenta que la ANLA, principalmente asumió la competencia que tenía el Ministerio de Ambiente para otorgar licencias ambientales y autorizaciones para uso de recursos naturales renovables,  es posible que su creación se haya dado por atender a los intereses económicos de grandes inversionistas, como una solución para darle mayor agilidad a la ejecución de megaproyectos, que de alguna manera soportan gran parte de la economía de un país y en nuestro caso concreto el gran impulso que ha tenido durante los últimos años los relacionados con  minería e hidrocarburos.

2) Surgen riesgos con la creación de esta Autoridad pues se desdibuja el carácter preventivo y de control que trae consigo el licenciamiento ambiental pues lo convierte en un simple instrumento de trámite; además como ya lo mencionamos confió la competencia que desempeñaba el Ministerio de Ambiente en una entidad que no tiene la misma autonomía e independencia para tomar decisiones.

Más allá de la imposición legal que se hace en la ANLA de dar prevalencia a la búsqueda del desarrollo sostenible, su creación es el tácito reconocimiento de que la institucionalidad que existía no lo garantizaba.

3) El seguimiento de los proyectos obras o actividades sujetos a licencia ambiental o Plan de Manejo Ambiental, como lo establece el Decreto 2820 de 2010 en su artículo 39, debería ser objeto de control y seguimiento por parte integral de las autoridades ambientales y territoriales, quienes tienen mayor sensibilidad frente al incumplimiento de las obligaciones que surgen de los planes de manejo ambiental y sin duda de los impactos que puede generar una obra o proyecto.

Más que en las autorizaciones, es en el seguimiento de las obliagciones y de las acciones para resolver los impactos ambientales que se generan donde Colombia presenta dificultades. En la práctica este seguimiento no se está llevando a cabo o con la atención técnica adecuada. Prueba de la anterior afirmación es el Informe de Auditoría, que practicara la Contraloría General de la República al ANLA (2013), en el cual se establece que durante el 2012 de 1000 licencias concedidas  sólo 182 recibieron una visita respectiva, lo que equivale apenas al 8%.

4) Otra debilidad que detectamos en el Sina con la creación de la ANLA, es aplazar aún más trabajar en el fortalecimiento de las otras autoridades ambientales ya existentes. Pueda que la ANLA apunte a que este sistema complejo de políticas, recursos, normas e instituciones que es el Sina, esté más integrado y sea más coherente en su accionar, pero se debe volcar más la atención en evaluar las deficiencias y fortalezas que ya tiene.  

            ¿Por qué aplazar más la reforma de las corporaciones autónomas regionales, sobre todo en su esquema de gobernanza interna? ¿por qué seguir creando desarticuladamente distritos con régimen especial con competencias ambientales si las corporaciones autónomas son eficientes? ¿cómo vamos a resolver los conflictos de competencias y las dificultades institucionales que generan más áreas metropolitanas?

5) Por otra parte, más por las ambigüedades normativas, que por la propia existencia de otra entidad ambiental, se ha seguido generando inseguridad jurídica alrededor del alcance de las competencias, los límites en la separación de las que le quedan al Ministerio y asume la ANLA, y en cuanto a qué conflictos puede resolver la ANLA (posiblemente sólo los relacionados con las licencias ambientales y, con las concesiones, permisos y asociaciones para uso de los recursos naturales renovables) y qué el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (posiblemente los demás, como los que tratan sobre identificación de políticas públicas o los que tienen que ver con facultades para establecer áreas protegidas o manejo de recursos financieros, entre otros).

CONCLUSIONES

De solo contar con una entidad encargada de la planificación y la gestión medio ambiental, Colombia pasó, gracias a la Constitución Política y la Ley 99 de 1993 a una completa estructura institucional para el sector. Incluso, involucró en esta tarea a las entidades territoriales. Pero ese esfuerzo se está desbordando. Primero con la creación legal de más entidades territoriales, y ahora con la creación de nuevas dependencias nacionales. Si bien esto muestra la importancia que ha adquirido la problemática ambiental para el país, no lo es menos que las articulaciones institucionales y la racionalidad en la ejecución de los recursos financieros y humanos para realizar acciones coherentes se hacen más difíciles.

            La política pública, el derecho, y la institucionalidad ambiental tienen por fin la protección y recuperación ambiental. Y aunque son herramientas adecuadas para ese propósito, no son suficientes. Así como desbordar a la Nación con normas puede generar efectos contrarios a los que ellas se proponen, por ejemplo de dotar de seguridad jurídica los actos humanos, también puede ser similar el efecto de crear innumerables entes e instituciones.

            No existe realmente una autonomía en el quehacer de la Anla, frente a la injerencia del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, cuando no tiene personería jurídica. Aquí se da una situación parecida como con las superintendencias, que mucho se ha tardado el Estado colombiano en corregir. La autonomía institucional se ve reflejada en la autonomía de las decisiones.

Finalmente, mucho debe esforzarse la ANLA para armonizar desarrollo y protección ambiental. Nunca debe olvidar que así como Ley 3573 la crea y le asigna funciones, que la limitan, también fue ésta muy clara al decirle que se “…encargue del estudio, aprobación y expedición de licencias, permisos y trámites ambientales que contribuirá a mejorar la eficiencia, eficacia y efectividad de la gestión ambiental y al desarrollo sostenible” (subrayado nuestro) según el primer considerando del Decreto 3573 de 2011, y que se encargara de “… que los proyectos, obras o actividades sujetos de licenciamiento, permiso o trámite ambiental cumplan con la normativa ambiental, de tal manera que contribuyan al desarrollo sostenible ambiental del País” (subrayado nuestro) según el Artículo 2 ibídem. Porque si el desarrollo sostenible es un tercer camino entre los inversionistas y los “verdes” (PERRY, 2014; 7) por ahí estaba la clave para solucionar las dificultades que aún persisten en Colombia para tomar decisiones ágiles para que sin frenar proyectos estos se ejecuten en favor del mejor estar de sus habitantes; y sin que sea necesario crear más instituciones que acomplejan y burocratizan el sector.


miércoles, febrero 07, 2018

JULIO CARRIZOSA UMAÑA

Por: Álvaro Hernando Cardona González

Nos gusta incluir ocasionalmente reseñas que den a conocer los personajes ambientales de Colombia y nuestro tiempo. Y hemos sido injustos dado que no hemos seguido orden alguno para incluir perfiles de protagonistas del medioambiente nacional, con Julio Carrizosa Umaña.

¿De quién hablamos y por qué es tan importante para el medio ambiente colombiano? Bastaría decir que lo es porque fue gerente del Inderena  entre 1973 (nombrado a instancias del presidente de la república, Misael Pastrana Borrero) y 1978, plazo dentro del cual se crearon 17 parques nacionales y porque durante su administración  se redactó, discutió y aprobó el aún vigente Código Nacional de Recursos Naturales, considerado la primera compilación normativa especializada de la historia y guía para otros iniciales.

Julio Carrizosa, también desempeñó otros cargos: algunos en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi  hasta llegar a la Dirección General. Luego de su paso por el Inderena, la máxima autoridad ambiental de Colombia hasta la creación del Ministerio de Medio Ambiente en 1993,  fue  asesor de varias entidades nacionales e internacionales, entre las cuales se cuentan Colciencias, el BID y la OEA. Fue profesor de evaluación de proyectos en la Universidad de Los Andes, el cargo de director ejecutivo del Instituto de la Comunidad Latinoamericana  y, decano de la Facultad de Ingeniería de la Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano y de la Facultad de Economía de la Universidad de América. Finalmente, fue Director del Instituto de Estudios Ambientales de la Universidad Nacional de Colombia hasta el año 1998. Desde entonces sólo escribe, opina y da conferencias. Puede decirse mucho más de su carácter académico e investigativo.

Entre otras posiciones destacadas que ha asumido, vale decir que le parece indignante cómo los problemas ambientales de Colombia siguen siendo los mismos de hace décadas; critica la gestión ambiental en Colombia afectada por la delincuencia organizada, que hizo que el sistema fuera ineficiente y no se pudiera trabajar efectivamente pues introdujo el narcotráfico, con él la corrupción de las corporaciones autónomas regionales (CAR) y la no posibilidad de hacer investigación en campo por la inseguridad; y ha sido enfático en decir que es urgente que lo técnico y lo científico estén por encima de lo político.

Concluimos que el más grande aporte de este personaje ambiental es sin dudas el Código; aunque hoy amerita ajustes técnicos, es digno de ser admirado por su contenido, normatividad de avanzada y consolidación para que sea el más antiguo sin mayores modificaciones de la historia nacional. Monumental obra de Julio Carrizosa Umaña.

Competencia municipal para la prohibición de actividades mineras y de hidrocarburos

Autor: Rodrigo Negrete Montes
Publicado en: ideas verdes Número 2; Noviembre 2017
Publicación de: Fundación Heinrich Böll (Oficina en Bogotá)

Nota de elambientalista: publicamos integralmente este artículo respetando la autoría y ente que hace la publicación. Por tanto respetamos el texto original tomado de pdf a texto para compartirlo en este espacio por considerarlo un valioso aporte de estudio y discusión.

La Fundación Heinrich Böll es una fundación política alemana
cercana al partido Alianza 90/Los Verdes. Tiene su sede central en
Berlín y actualmente cuenta con 33 oficinas repartidas por todo el mundo.
En América Latina la fundación se siente especialmente comprometida,
junto con muchas organizaciones contrapartes, con la política
climática, la promoción de la democracia y de la justicia
de género así como la realización de los derechos humanos.
Para nosotros es muy importante fortalecer y apoyar organizaciones
locales de la sociedad civil. Hacemos hincapié en la transmisión de
conocimientos y la comprensión entre los y las actoras en Europa
y América Latina, para lo cual promovemos también el diálogo
internacional, ya que es esencial para la acción política constructiva.
ideas verdes No. 2 - Noviembre 2017 - Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia 1

Índice
2 Competencia municipal para la prohibición de
actividades mineras y de hidrocarburos
2 1. Tensión constitucional en la organización estatal
5 2. Las bases jurídicas de la Sentencia T-445 de 2016
16 3. Supuestos derechos adquiridos
20 4. Efectos de la expedición de acuerdos municipales
22 5. Amenazas en contra de los acuerdos y de las consultas
populares
23 Conclusión
24 Bibliografía

2 Competencia municipal para la prohibición de actividades mineras y de hidrocarburos

Dentro de los avances jurisprudenciales más relevantes
proferidos por la Corte Constitucional en los últimos
años, relacionados con la autonomía territorial,
las actividades extractivas y la participación ciudadana,
se destaca la Sentencia T-445 de 2016.
Este fallo despejó cualquier duda sobre la posibilidad
de que los municipios y comunidades pongan en
práctica el uso de mecanismos constitucionales para
dar aplicación al principio de autonomía territorial, decidir
sobre su propio desarrollo, privilegiar la conservación
ambiental y cultural. Se trata de las consultas
populares y de los acuerdos municipales, mediante los
cuales resulta factible prohibir actividades extractivas
en sus territorios y así hacerle frente a la locomotora
minero energética impulsada por el gobierno nacional
y sus graves impactos socioambientales y privilegiar
las actividades locales que tradicionalmente se desarrollan
en los municipios.
El uso de estos instrumentos por parte de la ciudadanía,
las comunidades y las autoridades municipales,
se ha constituido en una rebelión democrática, pacífica
y sorpresiva en contra del modelo económico extractivo
impuesto por el ejecutivo nacional, en el marco de
un sistema presidencialista fuerte y presente en casi
todas las importantes decisiones estatales. El gobierno
nacional y las empresas extractivas han generado
estrategias jurídicas y políticas, además de distintas
formas de intimidación y censura, para frenar este despertar
democrático.
Sin pretender efectuar un análisis exhaustivo, este
texto se ocupa de la tensión constitucional existente
entre el Estado en el nivel central (gobierno nacional)
Competencia municipal para la prohibición
de actividades mineras y de hidrocarburos
Rodrigo Negrete Montes - Consultor legal ambiental
y el Estado local (municipio), asociada al desarrollo
de actividades extractivas, expresada, principalmente,
en los mecanismos de la consulta popular y en particular
de los acuerdos municipales mediante los cuales
los concejos municipales como representantes más
cercanos de las comunidades locales están adoptando
medidas para defender el patrimonio ecológico de los
municipios.
1. Tensión constitucional en la
organización estatal
El gran pacto social que es la Constitución Política
de 1991 consagra que Colombia es un Estado social de
derecho organizado sobre unos principios qué, en una
mirada somera, se evidencian como contradictorios. Por
un lado, una república unitaria (principio unitario), pero
que a la vez es descentralizada y con autonomía de sus
entidades territoriales (principio de autonomía). Este
Estado además, se concibió como democrático, participativo
y pluralista, fundado en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas
que la integran y en la prevalencia del interés general1.
La materialización de esa forma de organización
territorial del Estado colombiano (principio unitario y
principio de autonomía), ha llevado a que se genere
una tensión entre las entidades que conforman el nivel
central de la administración, a través del gobierno nacional,
y los entes territoriales, en particular de los municipios
y el régimen de autonomía que les es propio.
1 Constitución Política. Artículo 1.
ideas verdes No. 2 - Noviembre 2017 - Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia 3
La tensión se expresa cuando intereses y decisiones
de la Nación se materializan, en gran medida, en el
territorio municipal, sin contar con el concurso de las
autoridades y comunidades locales y sin consultar con
los instrumentos de planificación, ordenamiento local
y las formas de vida que allí se desarrollan.
A fin de evitar esta tensión –o al menos minimizarla–,
la Constitución Política previó unos mecanismos
de comunicación e interacción de doble vía, basados
en los principios de coordinación y concurrencia2 que
deben aplicarse en las relaciones entre la República
unitaria representada –Estado en el nivel central– y las
entidades territoriales qué, según el artículo 286 de la
Carta, son los departamentos, municipios, distritos y
los territorios indígenas.
Sobre la autonomía territorial y el respeto que de
este principio estructurante del Estado colombiano
deben tener las autoridades del nivel central, la Corte
Constitucional en la Sentencia C-035 de 20163, entre
otras cosas, expresó:
La Corte ha señalado que el núcleo esencial
de la autonomía es indisponible por parte del Legislador
y que su preservación es necesaria para
el mantenimiento de la identidad misma de la
Carta, dado que es expresión de dos principios
constitucionales de la mayor significación, como
son la consagración del municipio como la entidad
fundamental del ordenamiento territorial y el
ejercicio de las competencias asignadas conforme
a los principios de coordinación, concurrencia y
subsidiaridad (CP arts. 288 y 311).
Por esa razón, la jurisprudencia ha puntualizado
que la Constitución ha establecido una garantía
institucional para la autonomía de las entidades
territoriales, por virtud de la cual se fija en la materia
un núcleo o reducto indisponible por parte
del legislador. Así, ha dicho la Corte, «…si bien
la autonomía territorial puede estar regulada en
cierto margen por la ley, que podrá establecer las
condiciones básicas de la misma, en aras de salvaguardar
el interés nacional y el principio unitario,
la Constitución garantiza que el núcleo esencial
de la autonomía será siempre respetado».
2 Constitución Política, Artículo 288. (…) Las competencias atribuidas
a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a
los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los
términos que establezca la ley.
3 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/c-035-16.htm
Conforme a la Carta de 1991, el gobierno nacional
tiene a su cargo la dirección general de la economía.
Dentro de esa atribución, elabora y presenta al Congreso
de la República para su aprobación, el plan nacional
de desarrollo y de inversiones públicas, y formula las
políticas públicas4. La implementación de la política
económica extractivista proyectada por el gobierno
nacional, se concreta en gran medida mediante la autorización
de actividades mineras y de hidrocarburos
que se desarrollan en el territorio municipal.
No obstante, muchas de estas decisiones del nivel
central –en particular las que tienen que ver con minería,
hidrocarburos y generación y transmisión eléctrica–
no son informadas, ni consultadas con las autoridades
municipales, ni con las comunidades locales.
Tampoco se encuentran acordes con los usos del suelo
previstos en los planes, esquemas y planes básicos de
ordenamiento territorial (POT), ni en los planes de desarrollo
municipal. Adicionalmente no coinciden con
la vocación del suelo y las prácticas productivas que
desarrollan los habitantes de los municipios.
Pese a lo anterior, se desarrollan amparadas en contratos
mineros o petroleros, y licencias y permisos ambientales
otorgados por entes del orden nacional bajo
el supuesto que son del interés de la nación y que se
consideran de utilidad pública e interés social, indistintamente
de las graves afectaciones ambientales y
sociales que pueden ocasionar o que de hecho generan.
Son proyectos que se imponen en el nivel local y,
en contra de la voluntad de los habitantes locales y
autoridades territoriales o sin consultárseles, cambian
en la práctica los usos del suelo previstos en los POT,
así como los intereses y decisiones locales ocasionando
muchas sus afectaciones socioambientales que han
sido denunciadas por las comunidades y documentadas
en pronunciamientos de entidades estatales como
la Corte Constitucional5, la Contraloría General de la
República (Minería en Colombia, 2013 y 2014),
la Defensoría del Pueblo (2015), y estudios interdisciplinarios
realizados por PAX (Marianna Moor, 2014),
CINEP/Programa por la Paz (2016), Grupo de Investigación
Geoambiental TERRAE (Fierro, y otros,
2016), Centro de Memoria Histórica (2016), London
Mining Network y Colombia Solidarity Campaign
(2013), IKV PAX Christi (2009) también han documentado
exhaustivamente estas afectaciones.
4 Constitución Política, artículos 150 (3), 200 (3), 208 y 334.
5 Véanse las Sentencias C-339/02, C-123/14, C-035/16, C-273/16,
C-389/16, T-154/13, T-766/15, T-704/16.
4 Competencia municipal para la prohibición de actividades mineras y de hidrocarburos
En materia de titulación minera, la Corte Constitucional,
mediante la Sentencia C-123 de 2014, ordenó
a la autoridad minera que diera aplicación a los principios
de concurrencia, coordinación y subsidiariedad y
llegara a acuerdos con los municipios de manera previa
a dicha titulación, con el fin de adoptar las medidas
necesarias para la protección del ambiente sano y, en
especial, de las cuencas hídricas, el desarrollo económico,
social, cultural de sus comunidades y la salubridad
de la población. Para este efecto, señaló la necesidad
de que se expidiera una ley por parte del Congreso
de la República que garantice la participación activa y
eficaz de los municipios y el procedimiento para llegar
a los acuerdos ordenados por el Alto tribunal. A la fecha
no se ha expedido dicha ley.
De igual manera, mediante la Sentencia C-389/16,
la Corte Constitucional ordenó que se estableciera un
procedimiento –administrativo inicialmente y posteriormente
legislativo– para garantizar el derecho fundamental
a la participación activa y eficaz de las personas
que podían resultar afectadas por el desarrollo de actividades
mineras. Esta orden tampoco se ha cumplido.
Como se aprecia, existe un incumplimiento de parte
del gobierno nacional y del Congreso de la República
de lo ordenado por la Corte Constitucional mediante
las Sentencias C-123/14 y C-389/16, por cuanto los
procesos de titulación minera continúan adelantándose
sin que se haya expedido el procedimiento legal para
llegar a acuerdos con los municipios, el cual puede darse
o no, por cuanto los municipios pueden considerar
que no es factible el desarrollo minero en su territorio,
debido a que no se dan las garantías para la protección
del ambiente sano, de las cuencas hídricas, el desarrollo
económico, social, cultural de sus comunidades y
la salubridad de la población. La participación de los
municipios debe ser activa, eficaz, real, no se trata de
reemplazar la actual imposición en la titulación minera
por otro mecanismo semejante, así esté regulada.
A la fecha de esta publicación, la autoridad minera
ha anunciado que ha llegado a acuerdos con 91 municipios
en el territorio nacional, sin que se tenga conocimiento
bajo cuál presupuesto legal se han logrado
estos acuerdos, en particular cuando se ha anunciado
que se han suscrito con los alcaldes, cuando constitucionalmente
quienes tienen la facultad para reglamentar
los usos del suelo, son los concejales y esta
decisión debe estar acorde con los planes de ordenamiento
territorial y demás decisiones de ordenamiento
y planeación de los municipios.
Con respecto a la Sentencia C-389/16, ocurre algo
semejante que con la Sentencia C-123/14, debido a
qué, si bien la Corte Constitucional ordenó expedir
un protocolo administrativo y posteriormente una ley
donde se establezca el procedimiento que garantice
el derecho fundamental a la participación ciudadana
en los procesos de titulación minera. A la fecha no
se ha materializado esta orden, se sigue vulnerando
este derecho constitucional y el fallo judicial de
parte del gobierno. Esto reviste de enorme gravedad,
por cuanto la Corte ha señalado que la minería ha
generado procesos de desplazamiento de comunidades
(Sentencias T-154/13, C-123/14, C-273/14, C-389/16,
T-445/16, T-704/16).
Por otra parte, Colombia aún está a la espera de la
expedición de una ley orgánica de ordenamiento territorial6
que precise aspectos que aún no están claros,
como las competencias entre departamentos, municipios
y territorios indígenas, la creación, conformación,
funciones y competencias de regiones y provincias. La
actual norma de ordenamiento territorial, Ley 1454 de
2011, no tiene el alcance previsto en la Constitución
Política.
Ante el incremento de contratos de concesión minera,
de exploración y desarrollo de hidrocarburos, solicitudes
de las mismas y del incumplimiento por parte
del gobierno nacional de las órdenes impartidas por
la Corte Constitucional en diferentes sentencias, los
pobladores de los territorios y las autoridades locales
(alcaldes y concejales) han acudido a la Constitución
Política –en particular a los mecanismos de participación
ciudadana (art. 103 C.P.) y funciones de los concejos
municipales (art. 313, numerales 7 y 9)– para
tratar de evitar desde lo local el avance de la locomotora
minero energética, a través de procesos de defensa
del territorio y a que se respeten sus propias formas de
desarrollo.
Los mecanismos a los que están apelando las autoridades
municipales y las comunidades locales no solo
tienen fundamento en la Constitución Política, sino que
fueron visibilizados, precisados y reforzados de manera
contundente por la Corte Constitucional en la Sentencia
T-445/167. Este fallo revisó la acción de tutela
interpuesta por Liliana Mónica Flores Arcila en contra
6 Constitución Política. Artículo 288. La ley orgánica de ordenamiento
territorial establecerá la distribución de competencias entre
la Nación y las entidades territoriales.
7 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/t-445-16.
htm#_ftnref16
ideas verdes No. 2 - Noviembre 2017 - Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia 5
del Tribunal Administrativo del Quindío en el caso de
la consulta popular de Pijao Quindío y su Magistrado
ponente fue Jorge Iván Palacio Palacio. El piso jurídico
de esta Sentencia ha llevado a lo que se ha denominado
por parte de observadores como una «avalancha»
de consultas populares y de acuerdos municipales en
defensa del patrimonio ecológico y cultural en un despertar
de la democracia local sin precedentes.
En la Sentencia T-445/16, entre otras cosas, la Corte
Constitucional señaló que la minería puede ser objeto
de consulta popular y que «los entes territoriales
poseen la competencia para regular los usos del suelo
y garantizar la protección del medio ambiente, incluso
si al ejercer dicha prerrogativa terminan prohibiendo
la actividad minera». Esta decisión precisó el alcance
de la Constitución Política en materia de participación
ciudadana frente a actividades extractivas y
abrió opciones para defender de manera contundente
el territorio municipal, tal y como se ha evidenciado
con las consultas populares que se han realizado y los
acuerdos municipales expedidos en los últimos meses.
Sobre este aspecto nos ocuparemos en el presente escrito,
en particular sobre los acuerdos municipales en
defensa del patrimonio ecológico y cultural.
Así mismo, en la Sentencia T-445/16 la Corte señaló
que, atendiendo las intervenciones y respuestas
dadas en el proceso de revisión de la tutela citada por
parte de la Federación Nacional de Departamentos, los
Ministerios del Interior y de Minas y Energía, se identificó
la inexistencia de estudios gubernamentales que
identifiquen los impactos de la actividad minera en los
municipios, de hecho Min Minas afirmó que «no cuenta
con estudios técnicos que demuestren de manera
genérica, la afectación a la disponibilidad y calidad
del recurso hídrico».
Frente a esto, señaló la Corte Constitucional que
«llama la atención cómo el Gobierno Nacional ha
construido toda una política minera sin contar con los
adecuados estudios técnicos, sociológicos y científicos
que permitan evaluar los impactos que genera dicha
actividad sobre los territorios» y ordenó…
«(…) al Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, al Ministerio del Interior, a la Unidad
de Parques Nacionales Naturales, al Instituto de
Investigación de Recursos Biológicos Alexander
Von Humboldt y a la Contraloría General de la
República que conformen una mesa de trabajo
interinstitucional a las cual podrán vincular más
entidades estatales y privadas, centros de investigación
y miembros de la sociedad civil, con el
objeto de construir una investigación oficial científica
y sociológica, en el cual se identifiquen y
se precisen las conclusiones gubernamentales
respecto a los impactos de la actividad minera en
los ecosistemas del territorio colombiano. Para la
finalización de la investigación se concederá el
término improrrogable de dos (2) años contados
a partir de la notificación de esta sentencia. Este
informe deberá de ser publicado en la página web
de las respectivas entidades una vez este finalice».
Esta situación evidenciada por la Corte Constitucional,
sumada a las graves afectaciones sociales y ambientales
que ocasiona la minería, el incumplimiento
de las Sentencias C-123/14 y C-389/16, debería dar lugar
a la declaratoria de una moratoria minera en todo el
territorio nacional, dando cumplimiento al deber cualificado
de protección ambiental que existe en cabeza del
Estado, la prevalencia del interés general, los principios
de precaución y prevención, el deber estatal de prevenir
los factores de deterioro ambiental, entre otros.
2. Las bases jurídicas de la Sentencia
T-445 de 2016
Como se expresó en el apartado anterior, la organización
del Estado en República unitaria y descentralización
con autonomía de las entidades territoriales,
sumado al consecuente reparto de competencias constitucionales
entre los asuntos nacionales y los municipales,
ha generado una tensión que se evidencia en
choques cada día más frecuentes: decisiones nacionales
que hasta hace poco se desarrollaban sin resistencia local,
actualmente enfrentan una serie de cuestionamientos,
movilizaciones y acciones políticas y jurídicas en
su contra.
El gobierno nacional, para implementar lo que ha
denominado como locomotora minero energética,
expide normas, crea instrumentos y mecanismos,
incentiva la inversión extranjera, implementa planes,
programas y ejecuta o autoriza proyectos, obras
y actividades que se materializan en el territorio
municipal, sin cumplir con los principios de
coordinación y concurrencia que deben mediar las
decisiones entre entidades de los niveles –central y
local– de la administración pública.
6 Competencia municipal para la prohibición de actividades mineras y de hidrocarburos
Frente a estos principios, y el de subsidiariedad, la
Corte Constitucional expresó en la Sentencia T-445 de
2016 lo siguiente:
El principio de concurrencia parte de la consideración
de que, en determinadas materias, la
actividad del Estado debe cumplirse con la participación
de los distintos niveles de la administración.
Ello implica, en primer lugar, un criterio
de distribución de competencias conforme al cual
las mismas deben atribuirse a distintos órganos,
de manera que se garantice el objeto propio de la
acción estatal, sin que sea posible la exclusión de
entidades que, en razón de la materia estén llamadas
a participar. La sentencia C-123 de 2014 sobre
el particular, precisó: «De este principio, por otra
parte, se deriva también un mandato conforme al
cual las distintas instancias del Estado deben actuar
allí donde su presencia sea necesaria para la
adecuada satisfacción de sus fines, sin que puedan
sustraerse de esa responsabilidad».
El principio de coordinación, a su vez, tiene
como presupuesto la existencia de competencias
concurrentes entre distintas autoridades del Estado,
lo cual impone que su ejercicio se haga de
manera armónica, de modo que la acción de los
distintos órganos resulte complementaria y conducente
al logro de los fines de la acción estatal. Esa
coordinación debe darse desde el momento mismo
de la asignación de competencias y tiene su manifestación
más clara en la fase de ejecución de
las mismas. En igual medida el Auto 383 de 2010
respecto de este principio afirmó que: «exige la ordenación
sistemática, coherente, eficiente y armónica
de las actuaciones de los órganos estatales en
todos los niveles territoriales para el logro de los
fines del Estado».
El principio de subsidiariedad, finalmente,
corresponde a un criterio, tanto para la distribución
y como para el ejercicio de las competencias.
Desde una perspectiva positiva significa que
la intervención el Estado, y la correspondiente
atribución de competencias, debe realizarse
en el nivel más próximo al ciudadano, lo cual
es expresión del principio democrático y un
criterio de racionalización administrativa, en
la medida en que son esas autoridades las que
mejor conocen los requerimientos ciudadanos.
A su vez, en su dimensión negativa, el principio
de subsidiariedad significa que las autoridades
de mayor nivel de centralización sólo pueden
intervenir en los asuntos propios de las
instancias inferiores cuando éstas se muestren
incapaces o sean ineficientes para llevar a cabo
sus responsabilidades.
En este sentido, la importancia del respeto de
las competencias territoriales es uno de los aspectos
centrales a la hora de determinar la viabilidad
de regular materias mineras y su impacto en la
exclusión de competencias sobre los municipios.
Específicamente la sentencia C-273 de 2016, la
cual declaró inexequible el artículo 37 del Código
de Minas por vulnerar la reserva de ley orgánica,
sobre el particular precisó lo siguiente:
«Las garantías institucionales de orden procedimental,
como la reserva de ley orgánica, adquieren
especial relevancia en la medida en que
concurran competencias que tengan un claro fundamento
constitucional. En tales casos adquieren
especial importancia la estabilidad, transparencia
y el fortalecimiento democrático que otorga
la reserva de ley orgánica al proceso de toma de
decisiones al interior del Congreso
En el presente caso, la disposición demandada
prohíbe a las entidades de los órdenes «regional,
seccional o local» excluir temporal o
permanentemente la actividad minera. Más aun,
esta prohibición cobija expresamente los planes
de ordenamiento territorial. Al hacerlo afecta de
manera directa y definitiva la competencia de las
entidades territoriales para llevar a cabo el ordenamiento
de sus respectivos territorios. Por lo
tanto, es una decisión que afecta bienes jurídicos
de especial importancia constitucional, y en esa
medida, está sujeta a reserva de ley orgánica».
A partir de las anteriores consideraciones, la
jurisprudencia de esta Corte ha manifestado que
el núcleo esencial de la autonomía territorial permite
que la existencia de parámetros generales
propios del carácter unitario de la nación sean
ejercidos: (i) previa habilitación legal expresa
y (ii) respetando las competencias propias de los
municipios y departamentos.
La Corte puso entonces de presente la necesidad de
dar cumplimiento –en doble vía– a los principios de coordinación
y concurrencia a fin de articular los principios
unitarios y de autonomía territorial. Sin embargo,
no debe perderse de vista que en materia de explotación
de recursos naturales no renovables es el gobierno
nacional quien de manera reiterada y sistemática
ha venido desconociendo dichos principios, lo que ha
generado una conflictividad social y ambiental, documentada
ampliamente. Al respecto, la Universidad del
ideas verdes No. 2 - Noviembre 2017 - Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia 7
Valle concluyó en el Estudio de Injusticias Ambientales
publicado en 2016 que (Pérez-Rincón, 2016):
(…) el sector extractivo explica buena parte
de los conflictos ambientales del país (minería,
biomasa y energía fósil) destacándose el oro y el
carbón; que existe una clara relación entre la cantidad
e intensidad de los conflictos ambientales y
el modelo de desarrollo extractivo de los últimos
gobiernos; que las comunidades indígenas, afrodescendientes
y campesinos son los más afectados
por los conflictos; que existe gran dualidad
para resolver las disputas ambientales: el uso de
la violencia que persiste y el uso de mecanismos
jurídicos y legales; y, finalmente que hay un relativo
éxito de los movimientos sociales al detener
24 de los 115 proyectos generadores de conflictos.
La orden de la Corte de que se diera aplicación a
los mecanismos de articulación previstos por la Constitución
Política –principios de coordinación y concurrencia–
se ha incumplido de manera sistemática.
Los contratos mineros, así como los de hidrocarburos,
se continúan suscribiendo entre los particulares y las
Agencias Nacionales de Minería –ANM– y de Hidrocarburos
–ANH– sin considerar la existencia de los
municipios, sus instrumentos de planificación y ordenamiento
territorial, la vocación del suelo, los intereses y
derechos de las comunidades locales. Igual ocurre con
las licencias ambientales necesarias para consolidar las
expectativas que surgen de dichos contratos.
No debe perderse de vista que la Corte Constitucional
en la Sentencia C-035 de 2016, si bien declaró
exequibles los artículos 108 de la Ley 1450 de 2011 y
20 de la Ley 1753 de 2015 sobre las áreas estratégicas
para la minería o áreas de reserva minera, condicionó
dichos artículos a que la autoridad minera adelante un
proceso de concertación con las autoridades locales de
los municipios donde están ubicadas estas áreas el proceso
de titulación mediante selección objetiva o concerté
previamente su ubicación en el caso de que aún
no existan y qué, en ambos casos, garantice que estas
áreas sean compatibles con los planes de ordenamiento
territorial respectivos, es decir que sujetó la titulación
minera a través de estas áreas estratégicas mineras (o
áreas de reserva minera) a lo que se encuentre previsto
en los POT correspondientes.
Ahora, si bien la Corte Constitucional ha hecho
énfasis en el tema minero, también lo hizo en referencia
a los impactos y las problemáticas asociadas a la
explotación de hidrocarburos8, que involucran aspectos
similares, tales como la tensión con la autonomía
territorial, las afectaciones ambientales del suelo y
subsuelo, agua, paisaje, biodiversidad, aire, desplazamiento
de comunidades, y las sociales como el incremento
del costo de vida y de las necesidades básicas
insatisfechas, inseguridad, drogadicción, madresolterismo
no deseado y prostitución. En ambos casos, las
actividades no se han traducido en un crecimiento económico
y social sostenido y equitativo, sino que han
redundado en mayor pobreza y violencia, pérdida de
la calidad de vida de los habitantes.
Algunas de estas afectaciones se pueden observar
en regiones en las que las actividades mineras y petroleras
se han desarrollado desde hace varios años.
Para el caso de la minería, esta situación ocurre en la
Guajira, Cesar, Córdoba, Bajo Cauca Antioqueño, sur
de Bolívar, etc., y Casanare, Meta, Arauca y Putumayo
en el caso de los hidrocarburos.
La reacción de las comunidades en contra de
las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos
se ha incrementado ante el reforzado
interés del gobierno de implementar la explotación
de combustibles no convencionales, concretamente
mediante el fracking. Esta técnica ha sido prohibida
en varios países por el daño y el riesgo que acarrea
en contra del ambiente y de las comunidades.
En Colombia, que no obstante la obligatoriedad del
principio de precaución, se insiste en su implementación.
Ante este panorama, la Corte Constitucional profirió
la Sentencia T-445 de 2016 en la que efectuó un
análisis en torno a los siguientes aspectos:
8 En la Sentencia T-445 de 2016, la Corte Constitucional hace
referencia a los graves impactos que ocasiona la minería, e
incluye también a las actividades de hidrocarburos, al respecto
señala: «Los residuos contaminantes que deja la explotación de minas
e hidrocarburos y las técnicas de explotación minera, en todos los casos
y con variantes distintas, comparten dos elementos: el uso masivo de
agua que impacta en la calidad de agua disponible, y un potencial
contaminante de otros recursos por voladuras. (…)
El impacto de la industria extractiva en el agua de los territorios no
se limita a las ingentes cantidades que demanda esta actividad. Esta
industria también amenaza la calidad del agua que se consume en el
territorio después de que se realiza la explotación minera o de hidrocarburos.
En efecto, la explotación de minerales produce desechos
de rocas, aceites y productos químicos, cuyos componentes generan
contaminación al ser expuestos al aire y modifican las condiciones de
las rocas por las que transitan las aguas subterráneas, convirtiéndolas
en aguas contaminadas (Moran, 2013).
8 Competencia municipal para la prohibición de actividades mineras y de hidrocarburos
• Tensión constitucional entre nación y entes territoriales
por la forma como se realiza la titulación
minera.
• Necesidad e importancia del ordenamiento territorial.
• Conservación del ambiente.
• Graves impactos socioambientales que la minería
genera en los territorios.
• Necesidad de articular el principio unitario y el
de autonomía territorial.
• Autonomía territorial.
• Copropiedad que tienen los municipios sobre
el subsuelo como parte del Estado que son, haciendo
énfasis en que a diferencia de la Constitución
Política de 1886 donde la propiedad
del subsuelo estaba radicada en la nación, en la
Constitución de 1991, el subsuelo y los recursos
naturales no renovables, pasaron a pertenecer al
Estado, del cual son parte los municipios.
• Ausencia de estudios técnicos, sociológicos y
científicos para adoptar determinaciones sobre
la titulación minera, lo que llevó a ordenar al
gobierno nacional la conformación de una comisión
que se encargara de adelantar los estudios
correspondientes.
• Consulta popular.
• Facultad municipal de prohibir la minería.
Frente a la inexistencia de estudios para adoptar decisiones
sobre minería, la Corte expresó que:
En este orden de ideas, llama la atención cómo
el Gobierno Nacional ha construido toda una política
minera sin contar con los adecuados estudios
técnicos, sociológicos y científicos que permitan
evaluar los impactos que genera dicha actividad
sobre los territorios.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala ordenará
al Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, al Ministerio del Interior, a la Unidad
de Parques Nacionales Naturales, al Instituto de
Investigación de Recursos Biológicos Alexander
Von Humboldt y a la Contraloría General de la
República que conformen una mesa de trabajo
interinstitucional a las cual podrán vincular más
entidades estatales y privadas, centros de investigación
y miembros de la sociedad civil, con el
objeto de construir una investigación oficial científica
y sociológica, en el cual se identifiquen y
se precisen las conclusiones gubernamentales
respecto a los impactos de la actividad minera en
los ecosistemas del territorio colombiano. Para la
finalización de la investigación se concederá el
término improrrogable de dos (2) años contados
a partir de la notificación de esta sentencia. Este
informe deberá de ser publicado en la página web
de las respectivas entidades una vez este finalice.
En un Estado coherente y cumplidor de sus fines
esenciales, la ausencia de estudios en materia minera
debió llevar a que el gobierno nacional declare la
moratoria minera y no continúe otorgando títulos
mineros en el país hasta tanto se tenga claridad
sobre esa situación y el Congreso reforme de manera
integral el Código de Minas, como señaló la Corte en
el año 2011 mediante la Sentencia C-366 y reiteró en
2016 por medio de la Sentencia C-389.
También son soporte de esa moratoria los principios
de precaución y prevención, de evaluación ambiental
y de desarrollo sostenible, pues no se trata de seguir
jugando al ensayo-error como hasta ahora, no ante la
crisis ambiental que atraviesa el planeta,y las graves
consecuencias ambientales, sociales y económicas
que ocasiona la minería, en particular en Colombia.
Ahora, es preciso destacar que el punto de quiebre
que señaló la Corte Constitucional en la Sentencia
T-445/16 y que ha permitido que los municipios y
las comunidades avancen en procesos de defensa
del territorio y de sus formas de vida en contra de
las imposiciones inconsultas del nivel central de la
administración, tiene que ver con la facultad que
tienen los municipios de prohibir la minería, bajo los
siguientes supuestos:
i. La minería puede ser objeto de consulta popular y
ii. Los concejos municipales tienen competencia
para la prohibición de la minería e hidrocarburos
en su ámbito territorial.
Frente a este último aspecto, la Corte señaló que
los entes territoriales poseen la competencia para
regular el uso del suelo y garantizar la protección del
medio ambiente, incluso si al ejercer esta prerrogativa
prohíben la actividad minera.
Estas determinaciones –incluyendo las que hacen
parte de la ratio decidendi de la Sentencia T-445/16–
tienen carácter vinculante, según señaló la misma
Corte en la Sentencia T- 233/17.
ideas verdes No. 2 - Noviembre 2017 - Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia 9
La minería puede ser objeto de consulta
popular
En la Sentencia T-445 de 2016, la Corte Constitucional
efectuó un análisis del alcance, finalidad de la consulta
popular y su pertinencia frente al desarrollo o no de actividades
mineras, y entre otras consideraciones, señaló:
Una de las maneras en las cuales se manifiesta
el principio de justicia ambiental es garantizando
la participación comunitaria de los grupos potencialmente
afectados al ejecutar las políticas ambientales.
En especial, si se tiene en cuenta que a
lo largo de la historia las autoridades no han propiciado
la intervención de las personas y comunidades
en las decisiones que de alguna manera los
afectan. Así lo consideró la Corte Constitucional,
(…)
La naturaleza participativa del ordenamiento
constitucional supone entonces la obligación de
promover, en cuanto resulte posible, la manifestación
de formas democráticas de decisión y de
control y, en cuanto sea necesario, la expresión
de sus dimensiones representativas. Este criterio
de interpretación se apoya, de una parte, en el reconocimiento
que la Carta hace de las instituciones
propias de la democracia representativa y, de otra,
en la pretensión reconocida en el artículo 2º de la
Constitución de facilitar la participación de todos en
las decisiones que los afectan y en la vida económica,
política, administrativa y cultural de la Nación.
(…)
La importancia de la consulta popular como
derecho fundamental se refleja en su obligatoriedad.
En efecto, el artículo 55 de la Ley Estatutaria
de Mecanismos de Participación Ciudadana
señala expresamente que la decisión del pueblo
será obligatoria, siempre y cuando se cumplan los
requisitos de votación mínima allí previstos.
(,,,)
En este orden de ideas, es claro que la consulta
popular de carácter municipal es un mecanismo
de participación que le permite a los habitantes
manifestar su opinión de cara a un aspecto específico,
y en esa medida el componente ambiental no
está excluido de su órbita de competencias.
(…)
La Consulta Popular, conforme fue definida
por el Constituyente y desarrollada por el
Legislador Estatutario, es ante todo un acto con
una clara impronta política. Una manifestación
ciudadana a través del mecanismo de participación
es esencialmente, un hecho de carácter político,
una materialización de una voluntad colectiva,
que posteriormente, y de manera diferida tiene
consecuencias jurídicas.
(…)
Por la inseparable relación entre las actividades
extractivas del subsuelo y el suelo, de nada
serviría que un municipio pueda regular el suelo
si una directriz del Gobierno central será la que
disponga sobre los usos del subsuelo.
Conforme a lo anteriormente expuesto esta
Sala considera que la consulta popular propuesta
por el alcalde de Pijao está plenamente dentro del
ámbito de competencias del municipio, y no está
encaminada a contrariar a un principio de rango
constitucional. Esto por cuanto:
i. La Constitución Política prevé expresamente
en sus artículos 1, 311 y 313.17 que las entidades
territoriales gozan de autonomía y que
dentro de la órbita de competencias constitucionales
de los municipios se encuentra la
facultad de reglamentar el ordenamiento del
suelo de su territorio, que incluye determinar
si en una determinada zona debería haber actividad
agrícola o industrial.
ii. El artículo 288 de la Constitución Política
señala asimismo que las competencias atribuidas
a distintos niveles territoriales deben
ser ejercidas conforme a los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad.
iii. Leídos en conjunto, estos principios indican
que la actividad minera debe realizarse con
la participación de los distintos niveles de la
administración que tengan competencia en
la materia, como lo son los municipios.
iv. Conforme se precisó en la parte motiva de
esta providencia: 1) la actividad minera genera
importantes afectaciones a los derechos
de los campesinos y comunidades agrarias
de nuestro país, en especial al derecho a la
seguridad alimentaria, 2) la actividad minera
tiene la potencialidad de afectar el orden
público en un municipio y por ende afectar
las condiciones de vida y seguridad de los
habitantes, 3) la actividad minera tiene la
potencialidad de afectar otras industrias productivas
de los municipios a los cuales llega
(micro enfermedad holandesa y desplazamiento
por desarrollo) y 4) la actividad minera
tiene la potencialidad de afectar el medio
ambiente de los municipios receptores.
(…)
10 Competencia municipal para la prohibición de actividades mineras y de hidrocarburos
15.3.1.4. En igual medida la providencia proferida
por el Tribunal Administrativo del Quindío
incurrió en un defecto sustantivo por inadvertencia
del artículo 33 de la Ley 136 de 1994 el cual
establece que:
«Artículo 33º.– Usos del suelo. Cuando el desarrollo
de proyectos de naturaleza turística, minera
o de otro tipo, amenace con crear un cambio
significativo en el uso del suelo, que dé lugar a
una transformación en las actividades tradicionales
de un municipio, se deberá realizar una
consulta popular de conformidad con la Ley. La
responsabilidad de estas consultas estará a cargo
del respectivo municipio».
(…)
De este artículo es claro que ante eventuales
proyectos de naturaleza minera como los que se
planea hacer en el municipio de Pijao, que amenacen
con transformar las actividades tradicionales
de un municipio como son actualmente las actividades
agropecuarias, requiere la obligación del
municipio de realizar una consulta popular. Por
ello, es incorrecto afirmar, como lo hace el Tribunal
Administrativo, que la consulta escapa a las
competencias del ente territorial. El caso de Pijao
configura entonces los supuestos del artículo 33
de la Ley 136 de 1994. Primero, Pijao es un municipio
de vocación agrícola donde se han otorgado
varios títulos mineros, lo cual indica que se está
considerando la realización de proyectos de minería
a gran escala.
El Tribunal inadvirtió el artículo 33 de la ley
136 de 1994 que obliga a los entes territoriales
a hacer una consulta popular cuando en sus
municipios se vayan a realizar proyectos mineros.
La realización de esta consulta es por lo tanto
obligatoria y no meramente facultativa. (…)
(Subrayado fuera de texto).
La Sentencia9 T-445/16 dio un impulso contundente
para la convocatoria de procesos democráticos de
consultas populares, de manera que a las celebradas
en Piedras (Tolima) y Tauramena (Casanare) en 2013,
se sumaron siete más en 2016 en Cajamarca (Tolima),
9 Según el Ministerio de Minas, ya son 44 los municipios que tienen
intenciones de convocar consultas populares para prohibir,
bien sea la explotación de hidrocarburos (15 de ellas) o minerales
(26) en sus territorios. La gente está asustada por un panorama
que para ellos se parece mucho al «patio del infierno». https://
www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/asi-exploto-
el-boom-de-las-consultas-populares-articulo-695826
Cabrera y Arbeláez (Cundinamarca), Cumaral (Meta),
Pijao (Quindío), Jesús María y Sucre (Santander) y el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público ha negado a
la Registraduría Nacional del Estado Civil, las partidas
presupuestarias para adelantar al menos siete (7)
consultas más que se encontraban autorizadas.
El gobierno nacional estima en alrededor de
cincuenta (50) las que están en proceso de realización
en gran parte del territorio nacional, de manera
que cualquier limitación sobre ese asunto –como
se está presentando– generaría un grave retroceso
en la democracia colombiana de insospechadas
consecuencias, por la apropiación que este mecanismo
ha adquirido en el país.
Las nueve consultas populares realizadas han
versado sobre los siguientes temas: cuatro sobre
minería (Piedras, Cajamarca, Pijao, Jesús María), tres
sobre hidrocarburos (Tauramena, Cumaral, Arbeláez),
una sobre hidrocarburos y minería (Sucre) y una sobre
generación eléctrica y minería (Cabrera). En todos los
casos, se ha superado el umbral de votantes exigido
por la ley y de manera mayoritaria (entre el 97 y 98 %)
de los votantes han apostado por un NO rotundo al
desarrollo de actividades extractivas en sus territorios
en un hecho sin precedentes en la historia democrática
del país, con un alto significado sociológico y jurídico.
Conforme a las Leyes estatutarias 134 de 1994
y 1757 de 2015, las consultas populares pueden
adelantarse por iniciativa del alcalde o de la ciudadanía,
la pregunta deber ser aprobada por el Concejo
municipal. A los tribunales administrativos respectivos
les corresponde determinar si la pregunta sometida a
consulta popular está conforme con la Constitución
Política o no. En caso positivo, debe fijarse fecha
para adelantar el proceso electoral entre el alcalde y/o
comité promotor y el registrador municipal y, surtida
la votación y superado el umbral, corresponde al
concejo o alcalde adoptar la decisión resultante de la
votación. El acuerdo puede ser objeto de los medios
de control constitucional que aplican para otros actos
administrativos.
Mediante las consultas populares, se materializa
derechos fundamentales como el de la participación y al
voto y se articulan las formas de democracia participativa
y representativa, más la intervención de jueces y del
órgano electoral, con lo que se pone de presente una
articulación entre entidades públicas, según se prevé en
el artículo 209 de la Constitución Política.
ideas verdes No. 2 - Noviembre 2017 - Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia 11
Prohibición de la minería e hidrocarburos
mediante acuerdos municipales
La Sentencia T-445/16 rompió en gran medida con
el paradigma de que las decisiones adoptadas desde el
nivel central no pueden ser objeto de cuestionamientos
desde lo local porque representan los intereses nacionales
y como tal deben imperar en todo el territorio,
indistintamente de la afectación que generen y de no
ser consultados con las autoridades locales. Frente a lo
anterior, la Corte Constitucional puso de presente dos
principios de primordial importancia: el ordenamiento
territorial y la conservación del ambiente.
Estos dos principios obedecen a mandatos que están
contemplados en la Constitución Política y están
dirigidos a la concreción del modelo de desarrollo sostenible
previsto para el país por la Carta superior en
el artículo 80. A la luz de lo dispuesto en el artículo
3 de la Ley 99 de 199310, el desarrollo sostenible es
entendido como…
«el que conduzca al crecimiento económico, a
la elevación de la calidad de la vida y al bienestar
social, sin agotar la base de recursos naturales
renovables en que se sustenta, ni deteriorar el
medio ambiente o el derecho de las generaciones
futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus
propias necesidades».
Los procesos de ordenamiento territorial y la conservación
del ambiente son interdependientes y en
ellos concurren varias entidades estatales de los diferentes
niveles de la administración. No obstante,
es claro que los municipios, a través de los concejos,
cumplen un papel de primer orden. Así lo señaló la
Corte en la T-445 de 2016:
(…) el artículo 313 señala que los concejos
deben dictar las normas necesarias para garantizar
el «control, la preservación y defensa del
patrimonio ecológico municipal», y el artículo
300 atribuye a las asambleas la competencia
para «expedir las disposiciones relacionadas con
el ambiente». Por ello esta Corporación ya había
establecido que en materia ambiental en general,
las competencias ambientales entre los distintos
niveles territoriales son en general concurrentes
y no exclusivas.
(…)
10 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?
i=297
En suma, el medio ambiente es un bien jurídico
constitucionalmente protegido autónomamente
cuya preservación debe procurarse no sólo a
través de acciones aisladas del Estado, sino con la
concurrencia de todas las ramas del poder público,
los distintos entes territoriales, los colombianos,
la industria y la sociedad.
(…)
En igual medida la Sentencia C-449 de 2015
ha expresado respecto al principio de prevención
que «se ha producido, en nuestros días, una toma
de consciencia de que no basta con reparar (modelo
curativo) sino que se impone prevenir (modelo
preventivo), y ello convierte al principio de
prevención en uno de los grandes principios estructurales
de este sector del derecho internacional
público. La finalidad o el objeto último del
principio de prevención es, por tanto, evitar que
el daño pueda llegar a producirse, para lo cual se
deben adoptar medidas preventivas».
(…)
De esta manera, es claro que el concepto de
desarrollo sostenible en el mundo contemporáneo
sigue siendo objeto de un redimensionamiento,
que atiende principalmente al alto costo que ha
tenido que soportar la naturaleza y su entorno, y
con ello también la población mundial, producto
del desenfrenado e irreversible quebranto ocasionado
al medio ambiente, con las secuelas negativas
que apareja para la vida natural y social, razón
por la cual cada vez más se ven tendencias que
propenden por prevenir y restaurar los ecosistemas
deteriorados o afectados por las actividades
humanas con la prohibición de ejecutar cualquier
tipo de actividad humana de mediano y alto impacto
ambiental.
(…)
Así las cosas, las normas que establecen la
prioridad del interés general no pueden ser interpretadas
de tal manera que se justifique la violación
de los derechos fundamentales de unos pocos en
beneficio del interés de todos. Aquí, en esta imposibilidad,
radica justamente uno de los grandes avances
de la democracia y de la filosofía política occidental
en contra del absolutismo y del utilitarismo.
La persona es un fin en sí mismo; el progreso social
no puede construirse sobre la base del perjuicio individual
así se trate de una minoría o incluso de una
persona. La protección de los derechos fundamentales
no está sometida al vaivén del interés general;
ella es una norma que encierra un valor absoluto,
que no puede ser negociado o subestimado.
12 Competencia municipal para la prohibición de actividades mineras y de hidrocarburos
(…)
Recientemente la jurisprudencia ha cuestionado
el tradicional optimismo que irreflexivamente
se confía en los macroproyectos económicos,
señalando que adicional al impacto ambiental,
tales iniciativas pueden llegar a ocasionar determinadas
dinámicas sociales de empobrecimiento
y pauperización del entorno social más cercano.
Esto debido a aspectos –o como los llaman los
economistas, externalidades– que no suelen ser
incluidos en el impacto general del desarrollo,
el cual se restringe al crecimiento abstracto de la
economía y del producto.
(…)
Teniendo en cuenta lo anterior, es clara la necesidad
de repensar creativamente un nuevo modelo
de desarrollo que tenga como centro el respeto
de la dignidad de la persona humana y sus
derechos fundamentales; que responda a las necesidades
actuales pero que garantice su sostenibilidad
para las generaciones futuras; no es aceptable
un modelo de riqueza para hoy y pobreza
para mañana. Un modelo con criterios morales y
éticos, que haga de Colombia un Estado social de
derecho, que responda a las necesidades de toda
la población.
Conforme a lo expuesto, es claro que el Estado
colombiano no puede dar una prevalencia automática
y abstracta al interés general y la visión
mayoritaria del desarrollo o progreso cuando este
afecta los derechos fundamentales de las personas.
Adicionalmente, dado el carácter democrático
y participativo plural de dicho Estado, consagrado
principalmente en los artículos 1º y 9º de la
Carta, el desarrollo no es el único modelo protegido
constitucionalmente, sino que lo son incluso
aquellos proyectos alternativos de convivencia y
buen vivir, más allá de los parámetros dispuestos
por la lógica del mercado.
(…)
En conclusión, conforme a las pruebas obrantes
en el expediente, esta Corporación considera
que la actividad minera genera importantes afectaciones
a los derechos de los campesinos y comunidades
agrarias de nuestro país, en especial al
derecho a la seguridad alimentaria.
(…)
En este orden de ideas tal y como lo manifestó
la sentencia C-123 de 2014, es claro que la actividad
minera tiene la potencialidad de afectar el orden
público en un municipio y por ende afectar las
condiciones de vida y seguridad de los habitantes.
(…)
La minería afecta tanto el suelo como el subsuelo.
Por ejemplo, un gran yacimiento de oro al
aire libre precisa millones de metros cúbicos de
agua, ingentes cantidades de cianuro anuales y
plantas de tratamiento y escombreras ubicadas a
distancias considerables. De allí que no se pueda
tomar una decisión sobre la mina sin decidir
al mismo tiempo sobre el agua, la agricultura, la
salud pública y el ambiente de toda una región.
Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la
actividad minera tiene la potencialidad de afectar
el medio ambiente de los municipios receptores a
los cuales llega.
(…)
En esa medida es necesario concluir que el
ejercicio de la competencia que le corresponde
a las autoridades nacionales mineras respecto de
la explotación de recursos naturales del subsuelo,
confluye con otras competencias asignadas a las
entidades territoriales de diverso orden, como la de
definir los usos del suelo. En tales casos, están
de por medio, por un lado, la autonomía de las
entidades territoriales para desempeñar sus funciones
de planeación y ordenamiento territorial,
competencias que constituyen elementos fundamentales
de su autonomía y del otro, las competencias
de las autoridades mineras de cara a su potestad
de autorizar la explotación de los recursos
del Estado, aspectos que no pueden desligarse a la
hora de adelantar la actividad minera.
(…)
Por la inseparable relación entre las actividades
extractivas del subsuelo y el suelo, de nada
serviría que un municipio pueda regular el suelo,
si una directriz del Gobierno central será la que
disponga sobre los usos del subsuelo.
(…)
15.3.1.3. La competencia de los entes territoriales
para oponerse en determinados casos a las
actividades mineras se ve particularmente reforzada
si se tiene en cuenta que conforme al actual
diseño constitucional la propiedad de los recursos
naturales no renovables está en cabeza del Estado,
definición que incluye a los municipios, razón por
la cual su opinión debe ser adecuadamente escuchada
a la hora de destinar si estos deben o no ser
explotados.
(…)
La tensión en el caso colombiano es la siguiente:
la Constitución, en el artículo 332, estaideas
verdes No. 2 - Noviembre 2017 - Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia 13
blece que el Estado es propietario del subsuelo y
de los recursos naturales no renovables. Como el
artículo no se refiere a la Nación sino al Estado,
y este es el conjunto de las entidades territoriales,
debería entenderse entonces que el artículo constitucional
incluye a los municipios, toda vez que
ellos son entes territoriales. En otras palabras, debería
concluirse que la regulación se puede hacer
a nivel nacional, pero no es exclusiva de la Nación.
En efecto, mientras que la Constitución de
1886 se refiere a la Nación como propietaria del
subsuelo, la del 91 se refiere al Estado.
(…) la Constitución Política prevé expresamente
que es competencia del municipio ordenar
el desarrollo de su territorio y reglamentar los
usos del suelo.
(…)
RESUELVE:
(…)
SEGUNDO.– PRECISAR que los entes territoriales
poseen la competencia para regular el
uso del suelo y garantizar la protección del medio
ambiente, incluso si al ejercer dicha prerrogativa
terminan prohibiendo la actividad minera.
Como se aprecia, además de la consulta popular, la
Corte Constitucional puso de presente dos facultades
con que cuentan los municipios –a través de los concejos
municipales– mediante las cuales pueden prohibir
la minería. Por un lado, a «regular el uso del suelo»,
que no es otra que la competencia que le asigna el numeral
7 de la Constitución Política a las corporaciones
municipales de reglamentar los usos del suelo. Y, del
otro, a «garantizar la protección del medio ambiente»
que se refiere a la atribución contemplada en el numeral
9 del artículo 313 de la Carta superior, donde
se señala que corresponde a los concejos municipales
«Dictar normas sobre el control, prevención y defensa
del patrimonio ecológico y cultural del municipio».
La Corte señala que los municipios pueden prohibir
el uso de la minería al regular los usos del suelo,
es decir, al adoptar y revisar los planes de ordenamiento
territorial cuyo fundamento se encuentra en el
numeral 7 del artículo 313 de la Constitución Política
y al garantizar la protección del medio ambiente al
defender su patrimonio ecológico y cultural. Esta facultad
se encuentra en el numeral 9 del artículo 313
constitucional.
Con fundamento en esta norma, a la fecha los
municipios de Betulia, Concordia, Salgar, Tarso, Pueblo
Rico (Antioquia) Neiva –Protección del Río Las
Ceibas– (Huila), San Antero –prohibición puertos
marítimos– (Córdoba) Támesis, Jericó, Urrao, Titiribí
y Jardín (Antioquia), Ibagué (Tolima), Pitalito, Tarqui,
Elías, Oporapa, Timaná, Altamira, El Agrado, San
Agustín y Acevedo (Huila), y El Doncello (Caquetá),
han expedido acuerdos municipales en defensa del
patrimonio ecológico, prohibiendo actividades mineras,
algunos casos de hidrocarburos y de generación eléctrica.
Frente a este aspecto, y ante los cuestionamientos
del gobierno nacional, mineros y petroleros, tales
como:
• Que las actividades extractivas son del interés de
la nación y desbordan el alcance local, de manera
que no pueden ser prohibidas por los municipios,
• que es la Nación –y no las regiones– la responsable
del manejo de los recursos naturales del
subsuelo y, en consecuencia, una consulta no
tendría la capacidad de cambiar la ley,
• que las actividades petroleras y mineras son las
que más aportan al PIB nacional y prohibirlas llevaría
a la bancarrota al país y no habría recursos con
los cuales asumir la implementación del acuerdo
con las FARC y las necesidades de salud, educación,
infraestructura vial, etc., que requiere el país,
• que el país puede ser objeto de demandas multimillonarias
en tribunales extranjeros por cambiar
las reglas de juego bajo las cuales suscribieron
los contratos respectivos,
• que este tipo de prohibiciones sólo es factible
al reglamentar los usos del suelo y que para eso
se requiere que exista iniciativa de los alcaldes
municipales, que se cuente con estudios técnicos
de soporte y concertar con las autoridades ambientales
su implementación, entre otras cosas.
Debe destacarse qué para que los Concejos Municipales
hagan uso de la facultad constitucional de dictar
las normas necesarias para el control, la preservación
y defensa del patrimonio ecológico y cultural de sus
municipios previsto en el numeral 9 del artículo 313 de
la Carta superior, ninguna disposición constitucional,
legal, ni reglamentaria, así como tampoco ningún fallo
judicial señala que:
• Se requiera desarrollar esta facultad dentro del
proceso mediante el cual se regulan los usos
del suelo, mandato que se materializa mediante
la formulación, adopción, modificación y revisión
de los Planes de Ordenamiento Territorial
14 Competencia municipal para la prohibición de actividades mineras y de hidrocarburos
(POT, EOT y PBOT) y para cual existe un procedimiento
en las Leyes 388 de 1997,507 de
1999 y 902 de 2004, donde se contempla, entre
otras cosas, la necesidad de contar con un Documento
Técnico de Soporte y de concertar el
componente ambiental con las Corporaciones
Autónomas Regionales –CAR–.
La facultad de reglamentar los usos del
suelo se encuentra en el numeral 7 del artículo
313 de la Constitución política, mientras que la
facultad de defender el patrimonio ecológico
y cultural de los municipios se encuentra en el
numeral 9 del mismo artículo, de manera que
se trata de facultades independientes. Estas
facultades no son excluyentes, de manera que
al regular los usos del suelo se puede proteger
el patrimonio ecológico y cultural; pero la
protección de dicho patrimonio no está sujeta
a que se regulen los usos del suelo, sobre todo
frente a una actividad que –como la minería–
causa graves afectaciones ambientales y
sociales, además, es autorizada por el gobierno
nacional –y la Gobernación de Antioquia
como autoridad delegada– sin consultar los
instrumentos de ordenamiento y planificación
local, la vocación del suelo y los intereses y
derechos de las comunidades locales.
• Se requiera hacerlo de manera concertada con
otra entidad pública, sea ambiental o no.
• Se requiera contar con estudios técnicos, más
allá de la motivación que debe tener todo acto
administrativo a la luz de lo dispuesto en la Ley
1437 de 2011. Además, en el presente caso,
existe suficiente información científica, técnica,
ambiental, social y jurídica que demuestra los
graves impactos sociales y ambientales que ocasiona
la minería –expuestos de manera extensa
en reiterados fallos de la Corte Constitucional–,
lo que amerita tomar medidas para defender el
patrimonio ecológico y cultural del municipio
de Jericó, a lo que se suman los principios de
precaución, prevención y rigor subsidiario (art.
63 Ley 99 de 1993) que deben aplicarse en defensa
de los seres humanos y del ambiente, la
vocación del uso del suelo y las actividades hoy
imperantes en los municipios, donde en algunos
casos no se realiza siquiera minería de subsistencia.
• Se requiera declarar zonas de reserva ambiental.
En conclusión, es claro entonces que:
• Las actividades extractivas ocasionan graves
afectaciones ambientales y sociales, algunas
irreparables.
• Se hace necesario adoptar medidas contundentes
y oportunas en defensa del patrimonio ecológico
y cultural de los municipios.
• Los concejos municipales cuentan con la competencia
para ese fin (art. 313 núm. 9 C.P.), aspecto
precisado por la Corte Constitucional en
la Sentencia T-445/16.
• Mediante acuerdos municipales se puede materializar
dicha preservación del patrimonio ecológico.
A continuación, se enuncian con mayor detalle las
consideraciones en las cuales se justifica la expedición
de acuerdos municipales en defensa del territorio:
• Principio constitucional de autonomía territorial
en cabeza de los municipios (arts. 1, 286, 287,
311, 313 de la Constitución Política).
• Facultad de los municipios de decidir sobre su
propia forma de desarrollo (arts. 311 y 313 C.P.).
• Facultad de los municipios (Concejos) de regular
los usos del suelo (art. 313, núm. 7 C.P.)
• Facultad de los municipios (Concejos) de dictar
normas necesarias para el control, preservación y
defensa del patrimonio ecológico y cultural. art.
313, núm. 9 C.P.)
• El subsuelo y los recursos naturales no renovables
le pertenecen al Estado, el Municipio es el núcleo
esencial del Estado y por ende son copropietarios
del subsuelo y los recursos naturales no renovables,
tal y como lo ha reconocido la Corte Constitucional
(arts. 311 y 332 C.P., Sentencias C-123/14.
C-273/16, T-445/16 Corte Constitucional)11.
• El gobierno ha desconocido los principios de
coordinación y concurrencia en los procesos
de titulación minera, al excluir a los municipios.
(art. 288 C.P., Sentencias C-123/14, C-035, C-273,
C-389/16, T-445/16 de la Corte Constitucional).
11 Como bien lo expresa la Corte Constitucional, la Constitución
Política de 1991 introdujo un cambio en esta materia frente a lo
que disponía la Constitución de 1886, que radicaba la propiedad
del subsuelo en cabeza de la Nación, lo cual le daba la facultad de
disponer de dicho recurso al gobierno nacional –representante de la
nación– excluyendo a las demás entidades estatales, lo que hoy día
no puede seguirse realizando como ordenó la Corte Constitucional
en la sentencia C-123/14 y reiterado en Sentencias como la C-273,
C-389 y T445/16.
ideas verdes No. 2 - Noviembre 2017 - Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia 15
• La Corte Constitucional declaró inconstitucional
el artículo 37 del Código de Minas, que era
la única norma que prohibía a los municipios
prohibir la minería (Sentencia 273/16). La forma
como se otorgan los títulos mineros y desarrolla
la minería se hace de manera inconsulta
con las autoridades e intereses locales y desconoce
los instrumentos de planificación y ordenamiento
territorial y el derecho fundamental a la
participación ciudadana (Sentencias C-123/14,
C-273/16, C-389/16, T-445/16).
• No se pueden desarrollar actividades mineras
sin afectar el suelo, los demás recursos naturales
renovables y la reglamentación de los usos
del suelo y la defensa del patrimonio ecológico y
cultural que corresponde a los municipios (Sentencia
C-123/14, C-035/16, C-389/16, T-445/16),
Libros Minería en Colombia de la Contraloría
General de la República. 2013-2014.
• La minería es una actividad generadora de graves
afectaciones sociales y ambientales –en su
inmensa mayoría irreversibles– y a los municipios
les corresponde asumir los conflictos socio
ambientales que se generan por dicha actividad
(Sentencias C-339/02, C-123/14, C035/16,
C-273/16, C-389/16, T-445/16, T-704/16) y la
licencia ambiental no es suficiente para efectuar
un adecuado control sobre ellos (Sentencias
T-154/13 y T-704/16 Corte Constitucional). Libros
Minería en Colombia de la Contraloría General
de la República. 2013-201412.
• El Consejo de Estado precisó el alcance del Decreto
2201 de 200313 (Sección Primera E. No.
11001-03-24-000-2005-00185-01 de 2010. 18
de marzo de 2010) señalando que las únicas
actividades que no podían ser excluidas por los
12 Pueden ser consultados en www.colombiapuntomedio.com
13 Decreto 2201 de 2003. Por el cual se reglamenta el artículo
10 de la Ley 388 de 1997. Artículo 1º. Los proyectos, obras o
actividades considerados por el legislador de utilidad pública e
interés social cuya ejecución corresponda a la Nación, podrán ser
adelantados por esta en todo el territorio nacional, de manera
directa o indirecta a través de cualquier modalidad contractual,
previa la expedición de la respectiva licencia o del correspondiente
instrumento administrativo de manejo y control ambiental por
parte de la autoridad ambiental correspondiente. (…)
Artículo 2º. Los planes, planes básicos o esquemas de
ordenamiento territorial de los municipios y distritos en ningún
caso serán oponibles a la ejecución de proyectos, obras o
actividades a los que se refiere el artículo primero del presente
decreto.
concejos municipales al adoptar los POT, son las
que están señaladas en el artículo 10 de la Ley 388
de 199714, donde NO se encuentra la minería, ni
los hidrocarburos, a contrario sensu, estas actividades
pueden ser prohibidas por los municipios.
• El Consejo de Estado suspendió los Decretos
934 de 201315 (Sección Tercera. Auto
11001032600020130016200 [49150]. Sept. 3
de 2014) y 2691 de 201416 (Sección Primera.
Radicación núm.: 11001032400020150016300.
Auto del 25 de junio de 2015) mediante los cuales,
en contravía del régimen de autonomía territorial
el gobierno nacional, prohibía o limitaba a
los municipios prohibir o restringir la minería.
• La minería ha ocasionado desplazamiento de
comunidades locales y mayor afectación que el
conflicto armado en el país debido a que imposibilita
la adjudicación de siete millones de Ha
de baldíos a campesinos y sujetos de reforma
agraria. (Sentencia C-389/16, El Lado Oscuro
del Carbón –Pax Colombia–, La Maldita Tierra
–Centro de Memoria Histórica–).
• La actividad minera no puede desarrollarse a costa
de sacrificar valores que tienen relevancia superior,
por cuanto prima el interés general representado
en el ambiente sano, frente a una actividad
particular como la minería (Sentencia 389/16).
• La Corte Constitucional ha considerado que el título
minero y la licencia ambiental no son suficientes
para contrarrestar los graves impactos que ocasiona
la minería y que lleva a desconocer derechos
fundamentales como la vida, salud, tranquilidad y
ambiente sano (Sentencia T-154/13, T-704/16).
14 Artículo 10º.- Determinantes de los planes de ordenamiento
territorial. En la elaboración y adopción de sus planes de
ordenamiento territorial, los municipios y distritos deberán tener
en cuenta las siguientes determinantes, que constituyen normas
de superior jerarquía, en sus propios ámbitos de competencia, de
acuerdo con la Constitución y las leyes: (…)
3. El señalamiento y localización de las infraestructuras básicas
relativas a la red vial nacional y regional, puertos y aeropuertos,
sistemas de abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de
energía, así como las directrices de ordenamientos para sus áreas
de influencia.
15 Decreto reglamentaba el artículo 37 del Código de Minas y les
prohibía a los municipios prohibir la minería.
16 Decreto reglamentaba el artículo 37 del Código de Minas y pretendía
dar cumplimiento a la Sentencia C-123/14 de la corte Constitucional
y establecía una serie de obligaciones a los municipios.
16 Competencia municipal para la prohibición de actividades mineras y de hidrocarburos
• En virtud de los principios de precaución, prevención
(art. 1, numeral 6 Ley 99 de 1993, Sentencias
C-293/02, C-339/02, C-703/10), de rigor
subsidiario (Art. 63 Ley 99 de 1993, C-894/02
y C-554/07) y progresividad (Protocolo de San
Salvador. Sentencia C-443/0917), los Concejos
Municipales cuentan con la facultad de ordenar
el uso del suelo, la necesidad de prevenir y
evitar los factores de deterioro ambiental y de
riesgo, la necesidad de conservar el patrimonio
ecológico y cultural y tomar medidas para evitar
la pérdida del patrimonio natural y cultural.
• La Corte Constitucional expresamente señaló que:
«los entes territoriales poseen la competencia
para regular el uso del suelo18 y garantizar
la protección del medio ambiente19, incluso si al
ejercer dicha prerrogativa terminan prohibiendo
la actividad minera» (Sentencia 445/16).
• El título minero no constituye un derecho adquirido,
así como tampoco los permisos y licencias
ambientales (Sentencias C-293/02, C-035/16, art.
62 Ley 99 de 1993, Sentencia Consejo de Estado,
Sección Primera y Sentencia del 12 de agosto de
1999, expediente 5500, Sentencia de fecha 24 de
octubre de 2002, C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo. Ref. –Exp– No. 4027).
En virtud de lo anterior y con el propósito de dar
cumplimiento a los fines esenciales del Estado y de
salvaguardar el patrimonio ecológico y cultural,
varios municipios del país han decidido prohibir
actividades altamente impactantes como la minería,
hidrocarburos y generación eléctrica, en algunos
casos dejando a salvo cierto tipo de minería que se
considera necesaria como la pequeña minería de
materiales de construcción.
Conforme a lo dispuesto por la Constitución Política
y las leyes correspondientes, tanto los resultados de
las consultas populares, como los acuerdos municipales
–los que son el resultado de revisión de los POT, EOT
y PBOT y los de defensa de patrimonio ecológico–
son vinculantes, no son excluyentes y pueden ser
adoptados de manera individual o conjuntamente, si
así lo desean los municipios y las comunidades a fin
de contar con un blindaje jurídico mayor.
17 Mediante esta sentencia, la Corte Constitucional señaló que el
Principio de Progresividad –que hace parte del bloque de constitucionalidad–
es aplicable en materia ambiental.
18 Art. 313 numeral 7 de la Constitución Política.
19 Art. 313 numeral 9 de la Constitución Política.
Por regla general, las graves afectaciones que ocasiona
la minería no son asumidas por las entidades del
orden nacional, ni departamental y deben afrontarlas
las autoridades locales y los habitantes del territorio.
Esto justifica con creces, además del mandato constitucional
y jurisprudencial, la necesidad de que los
concejos municipales tomen medidas tendientes a evitar
que ese deterioro se materialice en los territorios
municipales, en particular aquellos que tienen una vocación
de uso del suelo diferente y un importante y
estratégico patrimonio natural y cultural que merece
ser preservado.
3. Supuestos derechos adquiridos
Se ha señalado por parte del gobierno y de los empresarios
mineros que el título minero es un derecho
adquirido. Esta apreciación no coincide con la realidad
jurídica debido a que el título minero es una mera expectativa
cuya consolidación como derecho está sujeta
al cumplimiento de una serie de reglas, restricciones
y condiciones previstas en la Constitución Política y
la ley, debido a que se trata de una actividad desarrollada
por particulares sobre bienes que le pertenecen
al Estado y cuya extracción ocasiona grave afectación
ambiental y social, poniendo en riesgo bienes jurídicos
tutelados de mayor importancia como el ambiente
sano, de manera que ese mismo Estado puede limitar,
incluso prohibir o revocar dichos títulos en aras de
garantizar el interés general y cumplir con sus demás
fines esenciales.
La exploración de minerales está sometida a la obtención
de permisos ambientales y para explotar, de
licencia ambiental. Sin estas autorizaciones –que corresponde
otorgar las autoridades ambientales y pueden
negarse–, no se pueden materializan las expectativas
que surgen del título minero.
Conforme al Código de Minas y la Ley 99 de 1993
y el Decreto 1076 de 2015 el título minero no habilita
a su titular para desarrollar actividades de exploración y
explotación, sino que es un paso previo para tramitar
y obtener –si así lo deciden las autoridades ambientales–
las autorizaciones correspondientes. Como se
verá más adelante, estos permisos tampoco constituyen
derechos adquiridos.
La Corte Constitucional en la Sentencia C-035 de
2016 entre otras cosas expresó:
ideas verdes No. 2 - Noviembre 2017 - Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia 17
Intervención del Estado en la actividad
económica de extracción de recursos naturales
no renovables
(…)
En esa medida, es necesario concluir que el
contrato de concesión no le otorga al concesionario
particular la titularidad sobre los bienes del
subsuelo, que siguen siendo de propiedad estatal.
La obligación del Estado para con el concesionario
se circunscribe a la entrega de una participación
en la explotación del bien. Por lo tanto, la
sola existencia de un contrato de concesión no
impide al Estado limitar, condicionar o prohibir
la actividad objeto de la concesión, cuando con
ello se pretenda proteger un bien jurídico de mayor
importancia constitucional. Esto ocurre, por
ejemplo, cuando el Estado adquiere información
nueva de que un medicamento, un alimento, o la
explotación de un determinado material de construcción
tiene consecuencias nocivas para la salud.
En tales casos, el Estado puede perfectamente
prohibir la producción, transformación, distribución
y comercialización del respectivo producto.
Con mayor razón, puede entonces prohibir la extracción
de un recurso de su propiedad, siempre
que exista una duda razonable sobre la afectación
de bienes jurídicos objeto de protección constitucional.
Aceptar una posición contraria, limitando
la actividad del Legislador y del gobierno a la
inexistencia de contratos de concesión equivaldría
sujetar la actividad legislativa a intereses particulares,
estancar la capacidad del ordenamiento
de responder a los cambios sociales, e invertir la
regla constitucional de prevalencia del interés general.
Siendo ello así, en virtud de la prevalencia del
interés general sobre el particular es perfectamente
posible desde el punto de vista constitucional
que el Legislador prohíba una actividad que estaba
desarrollando en conjunto con un particular,
cuando con ello se pretenda evitar un riesgo para
un bien jurídicamente protegido. Por lo tanto, el
hecho de que en la primera hipótesis el Estado
haya suscrito un contrato de concesión con el particular
no le impide al Legislador prohibir la actividad
respectiva, incluso durante la vigencia del
contrato mismo. En esa medida, no es atendible el
argumento del Procurador General, según el cual
la disposición acusada persigue un fin constitucionalmente
válido que es el de armonizar bienes
jurídicos, y en particular, la libertad económica
con la protección del medio ambiente, toda vez
que el texto constitucional mismo contiene una
regla de prevalencia del interés general.
(…)
Con base en las anteriores consideraciones, es
posible inferir que el desarrollo de esta actividad
está sometido a decisiones políticas que escapan
al ámbito de la autonomía de la voluntad de los
particulares, en razón de que es la Administración,
por mandato del Legislador, quien define
cuándo, en qué condiciones y bajo qué requisitos
se debe realizar la explotación de los recursos naturales
no renovables de su propiedad.
Por tanto, si bien la actividad de explotación
de recursos naturales se encuentra protegida por
la Constitución, en tanto que es una actividad de
explotación de recursos estatales debe consultar
al interés general, y por ello, el margen de libertad
de decisión de los particulares es significativamente
menor que para el desarrollo de otras
actividades económicas. Es decir, al tratarse de la
explotación de recursos que son de propiedad del
Estado, es éste quien tiene la facultad, no la obligación,
de determinar las condiciones para que se
desarrollen dichas actividades. De tal modo, el
hecho de que el Estado haya otorgado una licencia
ambiental para llevar a cabo una actividad extractiva
no es óbice para que el mismo Estado prohíba
la realización de tal actividad, con posterioridad
a su expedición, como lo hizo el Legislador en el
Código de Minas y en el anterior Plan Nacional de
Desarrollo 2010-2014.
(…)
A continuación la Corte fundamentó su decisión
en que en estos casos es la misma Constitución
Política la que establece una regla de prioridad
explícita, que se deriva de la reiteración que
hacen los artículos 1º, 58 numeral 2º, 80 y 95 ordinal
8º. Afirma la Corte:
«Una teórica discusión jurídica en materia
ambiental, sobre cuáles derechos prevalecen, la
resuelve la propia Constitución, al reconocer la
primacía del interés general, bajo las condiciones
del artículo 1º. Al señalar que la propiedad privada
no es un derecho absoluto, sino que “es una
función social que implica obligaciones. Como
tal, le es inherente una función ecológica” (art.
58, inciso 2). Además, señala la Constitución, que
el Estado debe “prevenir y controlar los factores
de deterioro ambiental, imponer las sanciones
legales y exigir la reparación de los daños causados.”
(art. 80). Así mismo, establece dentro
de los deberes de la persona y del ciudadano la
18 Competencia municipal para la prohibición de actividades mineras y de hidrocarburos
obligación de “proteger los recursos culturales y
naturales del país y velar por la conservación de
un ambiente sano” (art. 95, ordinal 8)».
Por lo anterior, es necesario concluir que en
virtud de lo dispuesto en los artículos 1º, 58, 80
y 95 de la Constitución Política, la protección del
ambiente prevalece frente a los derechos económicos
adquiridos por particulares mediante licencias
ambientales y contratos de concesión en las
circunstancias en que esté probado que la actividad
produce un daño, o cuando exista mérito para
aplicar el principio de precaución para evitar un
daño a los recursos naturales no renovables y a la
salud humana. (Subrayado fuera de texto).
Por su parte, mediante la Sentencia C-293 del 23
de abril de 2002, la Corte Constitucional declaró exequible
el principio de precaución consagrado en el
numeral 6 del artículo 1 de la Ley 99 de 1993. En dicho
fallo, hace una clara alusión a la prevalencia del
derecho colectivo al ambiente sano, frente a derechos
de carácter particular y concreto como el derecho al
trabajo, la libre empresa, la iniciativa privada y a los
denominados derechos adquiridos.
«En consecuencia, el principio de precaución
como está consagrado en el numeral 6 del artículo
1 de la Ley 99 de 1993, se declarará exequible,
por los cargos expuestos.
(…)
En este punto, sólo resta mencionar que no se
violan los artículos constitucionales mencionados
por el actor (trabajo, propiedad, derechos adquiridos),
si, como consecuencia de una decisión de
una autoridad ambiental que, acudiendo al principio
de precaución, con los límites que la propia
norma legal consagra, procede a la suspensión
de la obra o actividad que desarrolla el particular,
mediante el acto administrativo motivado,
si de tal actividad se deriva daño o peligro para
los recursos naturales o la salud humana, así no
exista la certeza científica absoluta. Una teórica
discusión jurídica en materia ambiental, sobre
cuáles derechos prevalecen, la resuelve la propia
Constitución, al reconocer la primacía del interés
general, bajo las condiciones del artículo 1º. Al
señalar que la propiedad privada no es un derecho
absoluto, sino que “es una función social que
implica obligaciones. Como tal, le es inherente
una función ecológica” (art. 58, inciso 2). Además,
señala la Constitución, que el Estado debe
“prevenir y controlar los factores de deterioro
ambiental, imponer las sanciones legales y exigir
la reparación de los daños causados”. (art. 80).
Así mismo, establece dentro de los deberes de la
persona y del ciudadano la obligación de “proteger
los recursos culturales y naturales del país y
velar por la conservación de un ambiente sano”
(art. 95, ordinal 8). (Subrayado fuera de texto).
(…)»
La Sentencia antes citada coincide con lo expuesto
por el Ministerio Público, a través de la Procuraduría
General de la Nación, al momento de efectuar su intervención
en el proceso judicial iniciado en relación con
el principio de precaución:
«V. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN.
El señor Procurador General de la Nación, en
el concepto Nro. 2735, de fecha 22 de noviembre
de 2001, solicitó declarar exequibles las normas
acusadas, por las siguientes razones:
Sobre el principio de precaución, contenido en
el artículo 1, numeral 6, demandado, considera
el Ministerio Público que es una facultad excepcional,
ya que en condiciones de normalidad, los
programas y la formulación de políticas que se
adopten por las autoridades ambientales, deben
ser el resultado de las investigaciones científicas.
Este principio de precaución no es de la esencia
del derecho administrativo general sino del
derecho administrativo ambiental, en razón de
las materias que éste comprende. Por ello, las
normas que regulan el mencionado derecho son
especiales y está justificado que el legislador establezca
instrumentos de prevención, así como
sancionatorios «para garantizar esos derechos
constitucionales, que si bien son de tercera generación,
son fundamentales cuando por el factor
de conexidad amenacen, pongan en peligro o vulneren
los derechos fundamentales de protección
inmediata con mecanismos judiciales reforzados
para hacerlos efectivos, tal como lo tiene establecido
la doctrina constitucional».
Acudiendo a este principio de precaución, las
autoridades ambientales son titulares del derecho
de policía, con las consecuencias que de ello se
derivan, como es imponer límites al ejercicio de
las libertades y garantías ciudadanas. El deber
de mantener y conservar la sostenibilidad del
ecosistema no sólo es del Estado, sino también de
todas las personas, de conformidad con la Constitución
y la ley. Esto significa que las actividades
ideas verdes No. 2 - Noviembre 2017 - Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia 19
de las personas deben realizarse dentro de los límites
que le impone el ordenamiento jurídico.
Las facultades de las autoridades ambientales
que les otorga la ley no son ilimitadas, ni arbitrarias,
pues, cuando se acuda a ellas sin el soporte
científico, deben corresponder a actos administrativos
debidamente motivados, de conformidad
con el principio de proporcionabilidad y razonabilidad.
Pone de presente que no sólo las autoridades
ambientales imponen medidas policivas de prevención,
también lo hace el ICBF, cuando adopta
medidas con el fin de proteger a los menores;
o las autoridades de turismo, de aeronáutica, de
aduanas, etc. Es decir, por este aspecto, no hay
violación del derecho de igualdad.
No se viola tampoco el debido proceso por el
hecho de que el derecho de defensa y contradicción
se ejerza después de tomar la medida de precaución,
pues, ante la inminencia de un hecho que
amenace o pueda afectar gravemente el medio
ambiente, no es posible adelantar toda una actuación
administrativa previa. Tampoco se violan los
derechos adquiridos, en razón de que cuando un
derecho adquirido se encuentra enfrentado a un
derecho ambiental de naturaleza colectiva, si el
primero pone en peligro la conservación o sostenibilidad
del segundo, siempre la autoridad deberá
proteger éste último. Dice el señor Procurador
que «lo mismo ocurre, con el test de ponderación
que habrá de realizar la autoridad cuando ha de
tomar una medida preventiva que ordene la suspensión
de una obra o de una actividad, en la medida
en que ella siempre va a afectar el derecho
al trabajo de quienes laboran en ella, pero ello
no puede ser una excusa suficiente y razonable
para que la autoridad ambiental no privilegie el
derecho ambiental de naturaleza colectiva, cuando
la motivación de la medida preventiva sea la
de garantizar la sostenibilidad del mismo y evitar
los daños irremediables a que puede someter esa
actividad al ecosistema y con ello la vida.» (fl.
133) (Subrayado fuera de texto).
A su vez, el Consejo de Estado, Sección Primera en
Sentencia del 12 de agosto de 1999, expediente 5500,
Consejero Ponente Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, en
materia de derechos adquiridos, señaló:
Los actos administrativos que confieren permisos,
licencias, autorizaciones y similares, son
actos provisionales, subordinados al interés público
y, por lo tanto, a los cambios que se presenten
en el ordenamiento jurídico respectivo, cuyas
disposiciones, por ser de índole policiva, revisten
el mismo carácter, como ocurre con las normas
pertinentes al caso, esto es, las relativas al uso del
suelo y desarrollo urbanístico. Quiere decir ello
que los derechos o situaciones jurídicas particulares
nacidos de la aplicación del derecho policivo,
no son definitivos y mucho menos absolutos, de
allí que como lo ha sostenido la Sala, no generen
derechos adquiridos.
Ello tiene fundamento, entre otras disposiciones,
en la segunda parte del primer inciso del
artículo 58 de la Constitución, al establecer que
«Cuando de la aplicación de una ley expedida
por motivos de utilidad pública o interés social,
resultaren en conflicto los derechos de los particulares
con la necesidad por ella reconocida, el
interés privado deberá ceder al interés público o
social». Y bien es sabido que las normas de contenido
policivo, como las de ordenamiento urbano
y uso del suelo, se expiden consultando el interés
social.
Este aserto encuentra respaldo en el siguiente
rubro jurisprudencial:
«Para la Corte Constitucional es claro que
las regulaciones urbanísticas cumplen una función
social y ecológica, pues tienen como propósito
la ordenación y planificación del desarrollo
urbano y el crecimiento armónico de las ciudades,
con el fin de garantizar una vida adecuada a
las personas que las habitan, teniendo en cuenta
no sólo los derechos individuales sino también
los intereses colectivos en relación con el entorno
urbano».
Además, debe tenerse en cuenta que el precitado
artículo 58 de la Constitución consagra el
principio de que la propiedad es una función social
que implica obligaciones. De ahí que la propiedad
privada puede ser objeto de diversas formas de limitación,
con sujeción al ordenamiento jurídico y
a la justificación legítima en cada caso.
Lo anterior no quiere decir que tales actos
queden sujetos al arbitrio y capricho de los funcionarios
o autoridades pertinentes, ni que sus
beneficiarios estén privados de las garantías procesales
y de la protección de los derechos patrimoniales
que eventualmente resulten lesionados
cuando deban ceder ante el interés común, sino
que su vigencia o eficacia queda dependiendo de
las circunstancias fácticas y jurídicas propias
de la materia de cada momento.
20 Competencia municipal para la prohibición de actividades mineras y de hidrocarburos
En la misma providencia de la Corte Constitucional
antes citada se dijo que «La propiedad, en
tanto que función social, puede ser limitada por
el legislador, siempre y cuando tal limitación se
cumpla en interés público o beneficio general de
la comunidad, como, por ejemplo, por razones
de salubridad, urbanismo, conservación ambiental,
seguridad, etc.; el interés individual del propietario
debe ceder, en estos casos, ante el interés
social (…). En efecto, no hay duda de que en virtud
de su función social urbanística, la propiedad
está sometida a una serie de limitaciones legales
que afectan básicamente su uso…».
(Subrayado fuera de texto).
De otra parte, el mismo Consejo de Estado mediante
Sentencia de fecha 24 de octubre de 2002, C.P. Dr.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ref. –Exp– No.
4027, en relación con los derechos adquiridos en materia
ambiental, retomó lo expuesto en la sentencia antes
citada al expresar:
Sobre el alcance de las autorizaciones concedidas
a la actora (de carácter ambiental y urbanístico),
acogió el criterio expuesto por la Sección
Primera del Consejo de Estado en la Sentencia
del 12 de agosto de 1999 (Exp. 5500 Consejero
Ponente Doctor Juan Alberto Polo Figueroa), según
el cual aquellas no generan derechos adquiridos
a favor de sus beneficiarios por cuanto se
trata de medios propios del poder de policía, cuyo
fundamento está en el mantenimiento del orden
público».
Es decir que ni el título minero es un derecho adquirido,
ni estos son predicables en materia ambiental
de manera que los resultados de las consultas populares
y los acuerdos municipales son oponibles frente a
los títulos mineros y contratos petroleros suscritos en
su jurisdicción.
4. Efectos de la expedición de
acuerdos municipales
Los acuerdos municipales en defensa del patrimonio
ecológico, deben ser sancionados por los alcaldes
municipales, dentro de un término que varía
dependiendo de la cantidad de artículos con que cuente
el proyecto. En caso de no ser objetado dentro el término
legal, los alcaldes deben proceder a su sanción.
Si el alcalde objeta el proyecto de acuerdo y las
objeciones en derecho no son acogidas por el Concejo
municipal, el alcalde deberá remitir el proyecto de
acuerdo al Tribunal Administrativo correspondiente
para que se pronuncie sobre su constitucionalidad y
legalidad. En caso de que el Tribunal considere que el
proyecto de acuerdo desborda el marco normativo al
que debe sujetarse, lo devolverá para su archivo, como
ocurrió con el Acuerdo de Acevedo, Huila.. En caso
contrario, deberá ser sancionado por el alcalde. Este
procedimiento está previsto en la Ley 136 de 1994 y el
Decreto ley 1333 de 1986.
De igual forma, una vez el alcalde sancione el
acuerdo municipal, deberá remitirlo al gobernador para
que proceda a su revisión conforme se dispone en el
numeral 10 del artículo 305 de la Constitución Política,
la Ley 136 de 1994 y el Decreto ley 1333 de 1986.
Esta revisión no suspende los efectos del acuerdo. Si el
gobernador estima que el acuerdo es inconstitucional o
ilegal, lo remitirá al Tribunal Administrativo correspondiente,
quien deberá proceder a revisar la demanda, la
admitirá si es el caso, ordenará la publicación del auto
admisorio y emitirá fallo de única instancia. Cualquier
ciudadano podrá intervenir apoyando o no el acuerdo,
dentro de los diez (10) días siguientes a la publicación
del auto admisorio de la demanda de revisión.
Los efectos de estos acuerdos municipales son vinculantes,
gozan de presunción de legalidad y, al igual
que ocurre cuando se expide el acuerdo municipal mediante
el cual se adoptan los resultados de las consultas
populares, estos obligan a los particulares y entidades
públicas y privadas.
Atendiendo la presunción de legalidad, una vez los
acuerdos municipales estén sancionados y publicados,
las personas que adelanten actividades que fueron objeto
de prohibición, deben cesar la actividad extractiva y
restaurar las áreas intervenidas. Tratándose de áreas protegidas
que hayan sido objeto de sustracción temporal,
como ocurre con las áreas de reserva forestal en casos
de exploración minera y petrolera, se deberá devolver
el área a la autoridad ambiental competente que deberá
verificar que no existan pasivos ambientales. Conforme
al artículo 204 de la Ley 1450 de 2011, en las áreas de
reserva forestal protectora no se pueden desarrollar actividades
mineras, ni se pueden sustraer para esos fines.
En ese orden de ideas, y sin necesidad de requerimiento
judicial, las autoridades minero-energéticas
deberán proceder a dejar sin efectos los contratos de
ideas verdes No. 2 - Noviembre 2017 - Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia 21
concesión, petroleros y de otra naturaleza que hayan
suscrito. De igual forma, las autoridades ambientales
y municipales deberán declarar la caducidad o revocar
las licencias, permisos y demás autorizaciones otorgadas
y exigir la restauración, recuperación y devolución
de las áreas intervenidas.
De igual forma, estas autoridades deben abstenerse
de volver a suscribir contratos u otras autorizaciones
que se relacionen con las actividades prohibidas por el
municipio. A la fecha de edición de esta obra, las entidades
estatales han sido renuentes a dar cumplimiento
a lo resuelto por los municipios mediante los acuerdos
municipales en defensa del patrimonio ecológico y los
resultados de las consultas populares, lo que dará lugar
a que se inicien los procesos judiciales correspondientes
para que se cumpla lo resuelto por los municipios.
Frente a este asunto debe señalarse que mediante
fallo del 27 de octubre de 2017 el Tribunal Administrativo
del Huila declaró infundada la observación
presentada por el Gobernador del Huila en contra del
Acuerdo 016 de 2017 del Concejo Municipal de San
Agustín mediante el cual este municipio prohibió la
minería de metálicos, la exploración y explotación de
hidrocarburos y la construcción de centrales generadoras
de energía y declaró válido dicho acuerdo.
El Tribunal Administrativo del Huila consideró que
en virtud de lo dispuesto en la Constitución política y en
la sentencia T-445/16 de la Corte Constitucional, los concejos
municipales cuentan con la facultad para adoptar
ese tipo de medidas. Este acuerdo cuenta con los mismos
fundamentos legales de los acuerdos de Támesis,
Jericó, Urrao, Titiribí, Jardín e Ibagué.
Por otra parte, y a diferencia del caso del Tribunal Administrativo
del Huila, el día 17 de noviembre del año en
curso, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró
“sin validez el Acuerdo 009 (sic) de 2017 «POR MEDIO
DEL CUAL SE DICTAN UNAS MEDIDAS PARA LA
DEFENSA DEL PATRIMONIO ECOLÓGICO Y CULTURAL
DEL MUNICIPIO DE URRAO, ANTIOQUIA,
Y SE DICTAN OTRAS DETERMINACIONES».
Mediante el Acuerdo 008 de 26 de agosto de 2017,
el Concejo Municipal de Urrao en cumplimiento de lo
dispuesto en el numeral 9 del artículo 313 de la Constitución
Política, el numeral 2 del artículo 65 de la Ley
99 de 1993 y la Sentencia T-445 de 2016 de la Corte
Constitucional decidió «Prohibir en la jurisdicción del
Municipio de Urrao Antioquia el desarrollo de actividades
mineras de metálicos y la gran y mediana minería
de los demás minerales».
Frente al fallo del Tribunal Administrativo de Antioquia
es preciso destacar:
1. NO tuvo en cuenta las intervenciones de apoyo
al acuerdo presentadas dentro del término legal
(23 de octubre) por parte de concejales y del
autor de este artículo. Al emitir el fallo, sólo consideró
la demanda de revisión interpuesta por la
Gobernación de Antioquia y la intervención de la
Asociación Colombiana de Minería –ACM– con lo
que se evidencia una violación al debido proceso, al
derecho de defensa y al principio de contradicción.
2. Cita como uno de los fundamentos legales para
declarar no válido el Acuerdo 008 de 2017 al artículo
37 del Código de Minas que le prohibía a
los municipios prohibir la minería en los POT, no
obstante que fue declarado inéxequible por la Corte
Constitucional mediante la Sentencia C-273/16.
3. No hacen referencia a la Sentencia T-445/16,
por la cual la Corte constitucional expresamente
señala que los entes territoriales al regular los
usos del suelo y conservar el medio ambiente,
pueden incluso prohibir la minería.
4. No citan ninguna de las consideraciones de tipo
constitucional, legal y jurisprudencial expuestas
en la exposición de motivos del Acuerdo 008/17.
5. Fundamenta su decisión en los requisitos que se
requieren para reglamentar los usos del suelo y
declarar zonas de conservación ambiental, que
no son asuntos de los que se ocupa.
6. No reconocen a los municipios como parte del Estado
y por ende copropietarios del subsuelo, según
dispone el artículo 332 de la Constitución Política.
7. Desconoce lo resuelto en la sentencia del 27 de
octubre de 2017 del Tribunal Administrativo del
Huila, declaró infundada la observación presentada
por el Gobernador del Huila en contra del
Acuerdo 016 de 2017 del Concejo Municipal de
San Agustín y declaró válido dicho acuerdo, que
es semejante al Acuerdo 008 de Urrao.
Lo anterior, pone de presente un evidente desconocimiento
del marco constitucional, legal y jurisprudencial
en que debía sustentarse el Tribunal Administrativo
de Antioquia para emitir fallo sobre la validez del
Acuerdo 008 de 2017 del Concejo Municipal de Urrao
lo que es un retroceso frente a lo que representa un Estado
social de derecho, la autonomía territorial, la facultad
de los municipios de decidir sobre sus propias
formas de desarrollo, la participación ciudadana, la
22 Competencia municipal para la prohibición de actividades mineras y de hidrocarburos
democracia y la solución pacífica y constitucional de
los conflictos socio-ambientales. Frente a lo resuelto
por el Tribunal Administrativo de Antioquia procede
la interposición de una serie de acciones de tipo legal,
entre ellas la interposición de una tutela en contra de
sentencia judicial.
5. Amenazas en contra de los
acuerdos y de las consultas
populares
A pesar de la evidente necesidad de adoptar medidas
en defensa del territorio frente a actividades altamente
deteriorantes del entorno natural y social como la
minería e hidrocarburos y de que existe la competencia
para que los concejos municipales adopten medidas
en defensa del patrimonio ecológico y cultural, que
incluso pueden llevar a que se prohíban actividades
extractivas, el gobierno nacional ha iniciado una
estrategia tendiente a descalificar, restringir y limitar
de tal manera las consultas populares y los acuerdos
municipales al punto de hacerlos inoperantes.
Dentro de las acciones que ha venido implementando
el gobierno nacional, se destacan:
1. La elaboración de un proyecto de ley estatutaria
que pretende limitar el alcance de las consultas
populares, de manera tal que estas no puedan
ser convocadas frente a actividades extractivas
o que interfieran con asuntos en los que tenga
interés la Nación. Este proyecto es abiertamente
regresivo y violaría el bloque de constitucionalidad
debido a la existencia de protocolos internacionales
aprobados y ratificados por Colombia
que consagran el principio de progresividad
frente a las conquistas sociales y ambientales,
como por ejemplo el Protocolo de San Salvador.
2. Demandas a través de los gobernadores departamentales
en contra de los acuerdos municipales
mediante los cuales se adoptan los resultados de
las consultas populares y de los que se expiden en
defensa del patrimonio ecológico. Para ese efecto,
la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
ha remitido una serie de conceptos, los gobernadores,
donde se ha podido identificar, entre
otras cosas, la ausencia de análisis de las Sentencias
C-273/16 –mediante la cual se declaró inexequible
el artículo 37 del Código de Minas– y la
T-445/16 cuyo análisis nos ocupa en este escrito y
del numeral 9 del artículo 313 de la Constitución
Política que faculta a los concejos municipales
para defender su patrimonio ecológico y cultural.
Al cierre de esta edición, los gobernadores de Antioquia,
Tolima y del Huila han interpuesto demandas
de revisión en contra de los Acuerdos de Támesis, Jericó,
Urrao, Titiribí, Caicedo, San Agustín e Ibagué. Se
han presentado varias intervenciones de la ciudadanía,
concejales y organizaciones, y se está a la espera del
fallo de los tribunales correspondientes.
Así mismo, la Agencia Nacional de Minería –
ANM–demandó los Acuerdos municipales de Timaná,
San Agustín, Oporapa y Pitalito en el Huila y por su
parte, el Ministerio de Minas y Energía y Ecopetrol
han interpuesto acciones de tutela ante el Consejo de
Estado en contra de la realización de consultas populares
en el Peñón, San Vicente y Carmen de Chucurí,
Santander, que no han prosperado.
3. Solicitud a la Corte Constitucional a través de la
Agencia Nacional de Minería –ANM– y de la
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado
–ANDJE– de que seleccione para revisión
una acción de tutela sobre consultas populares,
de manera que se modifique lo resuelto en
la Sentencia T-445/16 y se limite el alcance de
las consultas populares. A la fecha, la Corte
Constitucional seleccionó una tutela interpuesta
en contra de la consulta popular adelantada en
Cumaral, Meta, y advirtió que establecería «límites
de las consultas populares» lo cual lleva
inmersa una decisión de fondo, cuando apenas
se inicia el proceso de revisión. La nueva composición
de la Corte preocupa a la ciudadanía
activa en defensa del ambiente, especialmente
en el caso del magistrado Alejandro Linares,
proveniente del sector extractivo y quien en el
Congreso de la Gran Minería en Cartagena en
mayo de 2017, cuestionó decisiones como la
adoptada por la Corte en la Sentencia T-445/16,
entre otras cosas por supuesta vulneración de
la seguridad jurídica de las empresas20. En este
proceso de revisión que tienen a su cargo la magistrada
Cristina Pardo, ex Secretaria Jurídica
de la Presidencia de la República preocupa que
se limite de manera tal, el alcance de las consul-
20 https://www.youtube.com/watch?v=HNsxVCKk_zs
ideas verdes No. 2 - Noviembre 2017 - Fundación Heinrich Böll Oficina Bogotá - Colombia 23
tas populares, que las hagan inviables o inocuas
frente a los procesos extractivos que el gobierno
nacional autoriza en los municipios.
4. Advertir a los municipios que prohíban extractivas
que no serán beneficiarios de regalías, lo
que significaría una modificación de la Constitución
Política y un retroceso del Estado social
de derecho con respecto a los municipios que
perciben regalías, por cuanto les limitaría para
cumplir con sus fines esenciales.
5. Infundir temor en concejales y alcaldes bajo el
supuesto que se encuentran incursos en causales
de investigación penal y disciplinaria, aspecto
este que es reiterado y sistemático y que se evidenció
en 2013 cuando se realizaron las consultas
populares de Piedras y Tauramena, a pesar
de los comunicados del entonces Procurador
General de la Nación Alejandro Ordónez que
advertía sobre procesos en su contra.
6. No asignar recursos a la Registraduría Nacional
del Estado Civil para que financie la celebración
de las consultas populares a pesar de que
conforme al artículo 120 de la Constitución Política
este es un asunto que corresponde a los
organismos electorales, no a los alcaldes municipales
quienes no tienen entre sus funciones
constitucionales y legales financiar procesos de
elección y su competencia consiste en brindar
apoyo para que el mecanismo democrático se
realice de manera adecuada, por ejemplo, brindando
apoyos logístico y de seguridad.
Al cierre de esta edición, por ausencia de recursos
de la Registraduría se suspendió la realización de las
consultas populares de Granada y La Macarena en
Meta, El Peñón, San Vicente y el Carmen de Chucurí en
Santander, Córdoba en Quindío y San Lorenzo en Nariño,
en una evidente vulneración del principio democrático y
de derechos fundamentales de las comunidades locales.
Conclusión
A pesar de los mensajes de censura del gobierno
nacional y de las empresas extractivas, cada día
crece el número de municipios que dentro del marco
de la Constitución Política y en desarrollo de la
jurisprudencia constitucional emitida por la Corte
Constitucional avanzan en procesos de consulta
popular y de expedición de acuerdos municipales en
defensa de su autonomía, del territorio, de sus formas
de vida, del patrimonio ecológico y cultural y de los
derechos de las generaciones futuras.
Las comunidades han entendido que directamente
o través de los concejales –que son sus representantes
locales y más cercanos– cuentan con los mecanismos
constitucionales y legales que les permiten adoptar ese
tipo de decisiones.
En un sistema presidencialista, en donde las
decisiones se han impuesto de manera inconsulta del
centro a la periferia, el uso de estos mecanismos es
una verdadera rebelión democrática amparada en la
Constitución Política.
Sin embargo, comunidades y municipios temen
que la Corte, en una nueva lectura de los principios
de coordinación y concurrencia, cambie algunas
reglas de juego y haga inviable las consultas populares
y la posibilidad de expedir acuerdos municipales en
defensa del patrimonio ecológico y cultural de los
municipios con relación a las actividades extractivas,
no obstante, en el Estado Social de Derecho que es
Colombia, deberían robustecerse los mecanismos que
permiten la participación, autonomía y respeto por la
dignidad de las comunidades.
La reacción de las comunidades de rechazo al
modelo extractivo impuesto por el gobierno nacional
debería llevar a este a repensar dicho modelo, dado
que es un evidente fracaso, de manera que se privilegie
la conservación de la naturaleza y los derechos
fundamentales de los colombianos conforme expresa
la Constitución Política, avanzando en la transición a
energías limpias y renovables y que el potencial que
tenemos en biodiversidad se materialice mediante un
uso sostenible que permita garantizar una vida digna
a los habitantes de los territorios, y que se incida
de manera decisiva en el crecimiento económico
sostenible del país sin agotar los recursos naturales,
como ha apostado países como Costa Rica, en especial
cuando Colombia es un país megadiverso, además es
signatario del Acuerdo de París y muchos países del
planetas avanzan en la prohibición del uso del carbón
y otros combustibles fósiles y en el desarrollo de
energías limpias.
24 Competencia municipal para la prohibición de actividades mineras y de hidrocarburos
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