CONFLICTOS SUSCITADOS EN LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO A USAR LAS AGUAS CONTINENTALES Y EN SU REGLAMENTACIÓN
Por: Álvaro Hernando Cardona González(*)
"La revolución humanista busca una sustancia cultural que tenga la suficiente fuerza como para guiar la revolución científica y técnica que caracteriza a nuestra época. Esa revolución se sostiene en dos pilares fundamentales: la justicia social y el desarrollo del hombre. Sin ellos no pueden haber paz ni seguridad, no puede haber desarrollo social ni económico, no podemos hablar de libertad, dignidad humana o calidad de vida"
Aurelio Peccei
(Director de la FIAT-Promotor de la reunión del Club de Roma en 1968)
INTRODUCCIÓN
La lucha ecológica surgió de una crisis. En realidad, todas las grandes preocupaciones humanas surgen precisamente de crisis, sean éstas individuales o sociales. La realidad sólo emerge como conciencia, como problema, cuando nos presenta una reacción para la cual no encontramos respuesta.
El primer grito de advertencia sobre la crisis ambiental, traducida en escasez de recursos naturales bióticos y abióticos, se hizo sentir en 1972 cuando se publicó el documento “Los límites del crecimiento” ordenado y patrocinado por el denominado Club de Roma desde 1968(1). Para entonces, toda la ideología occidental, nuestro paradigma industrial de la modernidad, sea capitalista o socialista, partía del presupuesto de la ausencia de límites. El crecimiento se movía entre dos infinitos: el infinito de los recursos naturales de la Tierra y el infinito del desarrollo, del crecimiento. El Club de Roma, fue el primer foro autorizado y de gran impacto producido por su divulgación gracias a los medios de comunicación, que llamó la atención sobre los límites que sí existen en la disponibilidad de recursos naturales que provee la Tierra y, como consecuencia de ello, en los límites del crecimiento o el desarrollo.
La importancia de estos hechos para el régimen jurídico del agua se puede ver de dos maneras: una, aceptando que una de las alarmas que alentó al Club de Roma fue la disminución que empezó a sentirse de la cantidad de agua potable disponible en la Tierra y la otra, que fueron las conclusiones de la reunión en la Academia del Lince de Roma las que propiciaron que el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas dictara el 30 de julio de 1968 la Resolución 1346, por medio de la cual se recomendó a la Asamblea General de la ONU organizar la que fuera la Primera Conferencia Mundial por el Medio Ambiente Humano(2).
Las anteriores reflexiones ecológicas, nos condujeron a convencernos de que no hay razón más satisfactoria, que aquella que ha sido puesta en entredicho. Por ello asumimos el reto de dedicar tiempo y estudio a los problemas de las aguas; en particular, a los que se suscitan con ocasión de los usos que se hacen de aguas continentales de conformidad con los modos previstos en la legislación colombiana para adquirir ese derecho. Sin duda allí existen muchos tópicos que merecen mayor profundización y una producción doctrinaria que ojalá conduzca a la jurisprudencia y al interés legislativo a desarrollar jurídicamente tan estratégico tema. Pero no solo nuestro interés se motiva en el mero ejercicio académico, sino en el deseo de contribuir al desarrollo sostenible de Colombia insinuando la necesidad de contar con una Ley de Aguas y, a su vez, con ello a anticipar los conflictos, cada vez más agudos, entre los particulares y entre estos y el Estado tratando de tener acceso al líquido agua.
Es asombroso que en una tendencia a producir doctrina y jurisprudencia exagerada como la colombiana, las referencias que traten los temas de modos de adquirir el derecho a usar aguas y a reglamentarlas, sean tan escasas. Y más cuando desde 1991, con la reglamentación de la acción de tutela, o desde 1998 con la de las acciones populares o de grupo, la jurisprudencia nacional se ha volcado sobre los temas relacionados con medio ambiente, ecología, recursos naturales o desarrollo sostenible.
Alguien decía que la preocupación por el estado del medio ambiente nace cuando el hombre acepta que los recursos que de él hacen parte son agotables. Ningún recurso natural preocupa tanto al hombre como el agua. Tal vez porque de los recursos básicos, éste es el más abundante pero el menos consumible directamente; o por la importancia que tiene para la producción de alimentos o la industria energética. Por ello es que es crucial entender y dedicarse a la producción normativa relacionada con el agua y los modos de regular el derecho que todo ser vivo tiene de tener acceso a usar las aguas, ojalá, como se pregona desde las conclusiones de la Comisión Brundtland(3), de manera sostenible.
Nosotros trataremos justamente de abordar el tema de los modos de adquirir el derecho a usar las aguas continentales de dominio público y de la figura legal de la reglamentación de aguas, precisamente como propósito de contribuir a generar esa doctrina que tanto necesitamos. Y sobre todo, lo hacemos desde la perspectiva de los conflictos que se suscitan en tales tareas que ejecuta el Estado en ejercicio de la obligación constitucional de administrar los recursos naturales(4).
En cuanto a los modos establecidos en la legislación actual colombiana para adquirir el derecho a usar las aguas, haremos énfasis en algunos problemas derivados de la falta de una definición, y digámoslo, distinción entre un modo u otro. Trataremos de proponer algunas teorías sobre el uso que se adquiere por ejercer dominio privado que ya propusimos durante las Jornadas Internacionales de Derecho Ambiental en 2003(5). También propondremos indicar más modos de adquirir el derecho a usarlas por ministerio de la Ley. Y nos atreveremos a justificar la razón por la cual es necesario que primero se defina el uso de las aguas antes que el establecimiento de las servidumbres para captarlas, conducirlas u aprovecharlas.
Por su parte, el tema de la reglamentación de aguas tendrá un especial tratamiento de nuestra parte, por cuanto en la práctica, como veremos profundamente más adelante, ésta es tal vez la mejor forma de prever los conflictos entre usuarios de una misma corriente o derivación. Porque consideramos que es un error seguir considerando a la reglamentación de aguas como una simple forma de hacer asignaciones (concesiones) colectivas y no como una verdadera y adecuada forma de adquirir el derecho a usar las aguas de dominio público. Y porque en la práctica, la manera como se viene tramitando la reglamentación de aguas es a la usanza de cómo lo hacía el extinto Instituto Nacional de Recursos Naturales Renovables-INDERENA (sustituido por el Ministerio del Medio Ambiente y hoy por el Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial) que claro, no se compadece con las reglas generales sobre concesiones.
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(1) Se denominó el Club de Roma a la reunión de cerca de cien personalidades (científicos, economistas, sociólogos, antropólogos e industriales) realizada en abril de 1968 en la Academia del Lince de la ciudad de Roma, convocada entre otros por Aurelio Peccei (director de la empresa italiana FIAT) y Alexander King en la que se reflexionó por los efectos que especialmente la explosión demográfica traía para la Tierra y los recursos que ésta ofrecía al hombre. El Club de Roma, encargó al Instituto Tecnológico de Massachussets MIT un estudio sobre el desarrollo y la calidad de vida del hombre que se publicó en 1972 y se denominó “Los límites del crecimiento”. El objetivo básico de la agrupación desde entonces ha sido la reflexión sobre los complejos problemas mundiales desde una perspectiva centrada en la defensa de los derechos y valores elementales que garanticen el bienestar y el desarrollo del individuo, así como la conservación del planeta y la paz mundial.
(2) Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, reunida en Estocolmo (Suecia) del 5 al 16 de junio de 1972. Dicha Conferencia concluyó con la expedición de la denominada “Declaración sobre el Medio Ambiente Humano” por los 113 países que asistieron.
(3) WORLD COMMISSION ON ENVIRONMENT AND DEVELOMENT, OUR COMMON FUTURE, Oxford University Press, Londres 1987
(4) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 80
(5) V JORNADAS INTERNACIONALES DE DERECHO AMBIENTAL. Universidad Externado de Colombia; Bogotá D. C. Noviembre de 2003
I. MARCO LEGAL ACTUAL
En el Tomo I de la obra Derecho de Aguas(1) demostramos cómo existe unanimidad en los historiadores sobre que durante los tres siglos de vida colonial, los virreinatos americanos dependientes de España se rigieron por un conjunto de leyes que se fueron adaptando a la compleja realidad para la cual en la mayoría de los casos no existían precedentes.
En efecto se ha demostrado que las leyes que los españoles aplicaron en América, estaban formadas unas veces por las normas procedentes del Derecho de Castilla, que actuaba como base jurídica fundamental, otras por las específicas de Indias y, al final de su dominio, ya por aquellas procedentes del costumbrismo Indígena que fueron introducidas por su utilidad en las relaciones con la población nativa, como las que trataban sobre los sistemas del cacicazgo o las que afectaban a los sistemas de parentesco y de herencia. Lo que hoy muchos historiadores denominan el Derecho Indiano, estuvo formado por las leyes y los numerosos documentos jurídicos que generó su aplicación, gestionados por una compleja burocracia que funcionó tanto desde la metrópoli como desde las diferentes sedes administrativas americanas(2).
De estas épocas no se conocen disposiciones expresas sobre el régimen jurídico de las aguas. Sin embargo, es dable reconocer que se conocen vestigios de leyes, ordenanzas y acuerdos reales y virreinales que procuraban reservar la propiedad y uso público sobre las “aguas dulces”, como entonces se denominaban. Sin embargo estas disposiciones, bajo la concepción antropocéntrica de entonces, muy propia de la importancia que se le daba a la religión, no se centraban en el medio ambiente natural sino en el medio ambiente humano, por lo que eran mas normas de propiedad, sanitarias o de policía (contravencionales).
Es importante señalar que en diversas normas se contempló la figura de la “adjudicación” como forma común de ceder los derechos del soberano español sobre las tierras y demás bienes que sobre ellas se encontraran, como las aguas, a favor de sus súbditos lo que permitió una forma de propiedad privada que, veremos, tiene efectos jurídicos hasta nuestros días. Si bien, como veremos, a pocos hoy día les agrada aceptar el dominio privado sobre las aguas en virtud de la adjudicación, lo cierto es que los antecedentes constitucionales y la norma superior vigente en Colombia salvaguardan todos los derechos adquiridos sin distingos.
En la obra Derecho de Aguas Tomo I(3) también informamos que de la dictadura de Simón Bolívar, se conocen algunas referencias normativas sobre los usos de las aguas pues tuvo a bien establecer las zonas de las corrientes (ríos y quebradas) donde se podía realizar actividades como el lavado de ropas, hacer los vertimientos y tomar las aguas para consumo por acarreo, normas que, vale la pena decir, fueron evolución de las que habían imperado durante el dominio español. Hoy los más claros antecedentes normativos de transición entre la época bolivariana y la republicana sobre la propiedad y los usos de las aguas no marítimas o continentales, se hallan en las disposiciones originales del Código Civil, adoptado como tal para la República de Colombia por la Ley 57 de 1887.
El 21 de noviembre de 1928, se sancionó la Ley 113 aprobada por el Congreso de la República, por la cual se definieron los estudios técnicos necesarios para aprovechar las corrientes y caídas de aguas principalmente para aprovechar su fuerza hidráulica. En dicha Ley se definía el dominio público sobre las aguas; se dejaron a salvo las concesiones otorgadas a departamentos y municipios; se estableció por vez primera el término máximo por el cual el Gobierno Nacional podía otorgar las licencias o concesiones de aguas que se fijó en cincuenta (50) años, para nosotros el antecedente del término actual para los usos comunitarios; contemplaba la cesión del uso por medio de actos administrativos en las formas de permisos y concesiones pero confundía éstas con las licencias; y se garantizaban los derechos adquiridos.
La Ley 113 de 1928 trae importantes elementos para establecer los antecedentes normativos sobre aguas, dado que varias de sus disposiciones desarrollan el Código Civil y nada se refiere a la derogatoria de normas vigentes hasta entonces sobre la materia, lo que nos lleva a pensar que esta es la primera norma especial sobre aguas de la República después del Código Civil.
Con posterioridad a la Ley 113 de 1928, se dictó el Decreto 796 de 1938, que en nuestro criterio derogó algunas disposiciones hasta entonces vigentes sobre usos y aprovechamientos de aguas de dominio público, norma que fue derogada a su vez de manera expresa por el Decreto 1382 del 17 de julio de 1940.
Los directos antecedentes de la actual normatividad sobre usos y aprovechamientos de aguas de dominio público en Colombia, son los Decretos 1381 y 1382, ambos de julio 17 de 1940. El primero, un decreto con fuerza de ley expedido al amparo y con las facultades que otorgó el Congreso Nacional al Presidente de la República mediante la Ley 54 de 1939 se refiere al “aprovechamiento, conservación y distribución de aguas nacionales de uso público” y el segundo, un decreto reglamentario del anterior, por el cual se dictaron disposiciones sobre “aprovechamiento, distribución y conservación de aguas nacionales de uso público” que como se supone por ése título es complementario del anterior.
El Decreto Reglamentario 1382 de 1940, es la base sobre la cual, una vez expedido el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto Ley 2811 de 1974), y fundado en las nuevas reglas sobre uso de los recursos naturales renovables, se expidió el actualmente vigente Decreto reglamentario 1541 de 1978.
Pese a que hoy no habría duda sobre la vigencia plena del Decreto Reglamentario 1541 de 1978 respecto de las aguas de dominio público continentales, sí la hay en cuanto a si los Decretos 1381 y 1382 de julio 17 de 1940 están derogados por el primero.
Lamentablemente el Decreto 1541 no derogó expresamente las normas que en ése momento le fueran contrarias, porque en Colombia la mayor causante de la inseguridad jurídica que se vive, es por disposiciones como la de su artículo 288 que termina: “y deroga las normas que le sean contrarias”.
Sin embargo es el mismo Decreto 1541 de 1978 el que nos genera la duda sobre la vigencia de los Decretos Ley 1381 y Reglamentario 1382. En efecto, el Decreto 1541 en varios artículos se remite a normas del Decreto 1382 de 1940(4) y al mismo tiempo se refiere a aspectos que estaban regulados de manera diferente tanto el Decreto 1381 como en el Decreto 1382. Por otro lado es claro que el Decreto 1541 es reglamentario del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y el Decreto 1381 de 1940 es uno con fuerza de Ley; habría que confrontar entonces éste con el Decreto Ley 2811 de 1974.
Confrontando los Decretos 1381 y 1382 de 1940, lo primero que se puede afirmar sin lugar a dubitación, es que éstos están derogados en cuanto a lo que se refieren a las formas y procedimientos de adquirir los usos de aguas de dominio público porque el Decreto Ley 2811 de 1974 los modificó. Ciertamente, el Decreto Ley 1381 mencionaba que las aguas de dominio público se podían usar por medio de licencias, mercedes, concesiones o permisos (artículo 7) e incluso que “el Gobierno, en su carácter de supremo administrador de los bienes nacionales de uso público” podía reglamentar las aguas (artículo 15). Estas idénticas maneras de adquirir el derecho a usar las aguas las contemplaba el Decreto Reglamentario 1382 de 1940 e incluso precisamente en los artículos 7 y 15.
Otra modificación introducida por el Decreto Reglamentario 1541 de 1978, es en cuanto a los procedimientos, pues ésta norma amplía la información que debe contener la solicitud de la concesión que presenta el beneficiario respecto de la que se exigía a quien tramitaba la antes denominada merced. También el Decreto 1541 modificó la disposición que exigía el pago de los gastos de reglamentación o revisión de la misma, cuando ésta se hacía por petición de parte; hoy el Decreto Reglamentario 1541 de 1978 no exige tal cosa, porque desarrolla el régimen de las tasas implementado por el Decreto Ley 2811 de 1974.
Finalmente cabe destacar, que mientras los Decretos 1381 y 1382 de 1940 determinaban la competencia para tramitar y otorgar las concesiones, mercedes, permisos, licencias o reglamentaciones (de oficio o por petición de parte) en el Ministerio de la Economía Nacional (hoy el Ministerio de Hacienda y Crédito Público), el Decreto Reglamentario 1541 de 1978 lo hace al Inderena (hoy sustituído por el Ministerio del Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales).
Con posterioridad a los Decretos 1381 y 1382 se expidió el Decreto 891 del 1 de abril de 1942 que reglamentó el servicio de vigilancia en las reglamentaciones de aguas públicas. Muy interesante es conocer que este Decreto abre la inquietud sobre que las reglamentaciones de aguas que hacía el Ministerio de la Economía Nacional en virtud de los Decretos 1381 y 1382 de 1940, podían tener el carácter de provisionales. También es interesante el carácter de “funcionarios de policía” que le reconocía a los celadores o fontaneros que se designaban para vigilar el cumplimiento de las reglamentaciones. Estamos seguros que quienes se interesen por el origen de las actuales tasas compensatorias, en los términos que se establecen en la Ley 99 de 1993, hallarán provecho leyendo esta norma.
Luego, se expidieron: el Decreto 2792 de 1947 por el cual se creó el Instituto Nacional de Aprovechamiento de Aguas y Fomento Eléctrico y se desarrolló lo atinente a construcción de obras hidráulicas en todo el territorio nacional, y el Decreto 407 del 18 de febrero de 1949 que declaró “que hay grave motivo de utilidad pública e interés social para decretar la enajenación forzosa o expropiación de todos los bienes y derechos que sean necesarios para la construcción de presas de aguas, embalses, obras de regadío, acueductos, así como para el aprovechamiento hidráulico, industria o agrícola de dichas obras”. Estos últimos, aunque no mencionan a la licencia, como forma de adquirir el derecho a usar las aguas de dominio público, sí mencionan a las concesiones, mercedes y permisos (artículos 6, 7 y 8).
Volviendo al Decreto Reglamentario 1541 de 1978, no cabe duda que ya es hora de proponer su revisión, entre otras cosas, para evitar las dudas sobre la vigencia de normas anteriores sobre aguas no marítimas. Ya son muchos los reparos que se tienen sobre varias de sus disposiciones, particularmente en cuanto a la conveniencia de incluir normas sobre vertimientos, en continuar considerando la asociación una forma de adquirir el uso de las aguas pero descartando a la reglamentación, por la necesidad de establecer con claridad el vencimiento de las concesiones o reglamentaciones, y por muchas otras situaciones más. Por ello es que ya se empiezan a escuchar voces e iniciativas a favor de la expedición de una Ley del Agua similar a la que países como Uruguay y Argentina han adoptado.
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(1) DERECHO DE AGUAS TOMO I. Universidad Externado de Colombia, primera edición, Bogotá D. C. noviembre de 2003 p. 161-163
(2) LEYES DE INDIAS. Enciclopedia Microsoft – Encarta 1999; Microsoft Corporation 1998
(3) DERECHO DE AGUAS TOMO I. Universidad Externado de Colombia, primera edición, Bogotá D. C. noviembre de 2003
(4) Artículos 115 y 128.
II. DOMINIO PÚBLICO SOBRE LAS AGUAS CONTINENTALES
El patrimonio público es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que se atribuyen al Estado. Tales bienes son denominados públicos y están conformados(1) por: -El territorio
-Los bienes de uso público
-Los bienes fiscales
Los bienes de uso público, se han definido frecuentemente como aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación y cuyo uso es accesible a todos los habitantes de un territorio, como sucede con calles, plazas, puentes y caminos. Para comprender mejor la naturaleza legal de los bienes de uso público traemos estos apartes de la sentencia T-572 de 1994 que dice: “La Nación es titular de los bienes de uso público por ministerio de la ley y mandato de la Constitución. Ese derecho real institucional no se ubica dentro de la propiedad privada respaldada en el artículo 58 de la Constitución, sino que es otra forma de propiedad, un dominio público fundamentado en el artículo 63 de la Carta,…(…) Esto muestra entonces que la teoría de la comercialidad de los bienes se rompe cuando se trata de bienes de uso público. No es válido entonces exigir matrícula inmobiliaria de tales bienes para determinar si son de uso público, puesto que tales bienes, por sus especiales características, están sometidos a un régimen jurídico especial, el cual tiene rango directamente constitucional. Por ello, durante la vigencia de la anterior Constitución, la Corte Suprema de Justicia había dicho que -el dominio del Estado sobre los bienes de uso público, es un dominio sui generis-" (2)
Como sólo nos hemos limitado a tratar sobre las aguas de dominio público continentales(3), diremos que éstas se comprenden constitucional y legalmente hoy en día, como bienes de uso público que hacen parte del patrimonio público y que pertenecen a la Nación.
Siguiendo un orden cronológico, el Código Civil (artículo 677) dice que “Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la Unión,…”; también el artículo 42 del Decreto Ley 2811 de 1978 o Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente dice “Pertenecen a la Nación los recursos naturales renovables y demás elementos ambientales regulados por este código que se encuentren dentro del territorio nacional…”; y el artículo 102 de la Constitución Política de 1991 dice, como ratificando todo esto, que “El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”(4).
Así las cosas se halla que, en cuanto a las aguas continentales de dominio público, estas se comprenden como parte del patrimonio público colombiano tanto por ser consideradas bienes de uso público, como por hacer parte del territorio de Colombia.
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(1) MEDIO AMBIENTE Y LICENCIAS AMBIENTALES. Luis Fernando Durango Roldán; grupo editorial Leyer, Bogotá D.C., agosto de 2000 p. 42
(2) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de diciembre 9 de 1994. M. P: Alejandro Martínez Caballero.
(3) Sobre el régimen legal y de propiedad de las aguas marítimas sugerimos ver nuestro ensayo publicado en el libro Derecho de Aguas Tomo I de la Universidad Externado de Colombia p. 156-160.
(4) Dicha titularidad en el dominio público, cambia al referirse a los recursos naturales no renovables. En efecto el artículo 332 de la Constitución Política de Colombia dice que éstos pertenecen es al Estado. Curiosamente el antecedente de dicha disposición, el artículo 202 de la Constitución de 1886, decía que pertenecían a la República de Colombia; como quien dice, también pertenecían a la Nación.
III. ADMINISTRACIÓN DE LAS AGUAS CONTINENTALES O NO MARÍTIMAS
Hoy es fácil precisar a quién corresponde administrar o disponer de las aguas continentales o no marítimas de domino público en Colombia ya que la Constitución Política dispuso al respecto de manera expresa en su artículo 80: “El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución”.
Entonces, es claro que, en cuanto a la administración del recurso hídrico continental o no marítimo, se debe estar a lo dispuesto por el Artículo 80 de la Constitución Política y la Ley 99 de 1993 que lo desarrolló en este aspecto, para afirmar que le corresponde al Estado “planificar el aprovechamiento” de las aguas como recursos naturales renovables que son. Y dicha administración se ejerce a través de:
a) El hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, cuando tramita y expide la licencia ambiental única, que además de amparar ambientalmente las obras, proyectos o actividades, otorga los permisos, concesiones y demás autorizaciones para el uso de los recursos naturales necesarios o implícitos(1). Recordamos que el Decreto Reglamentario 1180 de 2003 en su artículo 3 estipuló que “La licencia ambiental llevará implícitos todos los permisos, autorizaciones y/o concesiones para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales renovables, que sean necesarios para el desarrollo y operación del proyecto, obra o actividad”. En otras palabras, dado que la atribución especial para administrar los recursos naturales renovables la otorga la Ley 99 de 1993 es a las corporaciones autónomas, sólo contemplamos que el Ministerio lo pueda hacer, también por expresa disposición legal, en el caso de la licencia ambiental única.
b) Las corporaciones autónomas regionales y las de desarrollo sostenible, en nuestro criterio podrán hacerlo tanto dentro del trámite de la licencia ambiental, según lo visto para el caso del Ministerio, como específicamente cuando se solicita únicamente el uso del agua.
c) Los grandes centros urbanos, dado que sus competencias son similares a las de las corporaciones autónomas, podrán administrar el agua de dominio público cuando tramitan la licencia ambiental única o de manera independiente, siempre y cuando se trate de usos en el perímetro urbano para aspectos urbanos.
d) Las entidades territoriales, no tienen esta atribución. Las entidades territoriales únicamente podrán tramitar concesiones, permisos o asociaciones por expresa delegación de las corporaciones autónomas regionales.
Por otro lado es necesario precisar que la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – Cormagdalena no puede ejercer competencias para resolver conflictos sobre los usos de las aguas. La Ley 161 de 1994, que desarrolló el artículo 331 de la Constitución Política de Colombia no le otorgó esta facultad.
Pero Cormagdalena sí tiene competencias en relación con ciertos aspectos de las aguas, la cuenca y las riberas. La Ley 161 de 1994 le confiere expresas atribuciones para el ordenamiento de la cuenca del río Grande de la Magdalena; para regular el comportamiento de la corriente del río; y para otorgar concesiones, permisos o autorizaciones para ocupar las márgenes del río Magdalena y sus conexiones fluviales navegables.
Habrá oportunidad de tratar en otra oportunidad sobre los conflictos de competencias que se generan entre las atribuciones que la Constitución Política y las Leyes 99 de 1993 y 161 de 1994 confieren a Cormagdalena y las otras corporaciones autónomas. Igual, y necesarísimo, que se trate sobre los conflictos que surgen con ocasión de las jurisdicciones de Cormagdalena y la Dimar sobre los tramos finales del río Grande de la Magdalena. De ambas preocupaciones, se trató durante las Jornadas Internacionales en Derecho del Ambiente del año 2003(2).
Es claro que esta entidad de origen constitucional sí es una autoridad ambiental pero por otras razones diferentes a las de administrar el uso de las aguas de dominio público.
De lo anterior se desprende entonces, la necesidad de que el Estado, por sí o por sus agentes, otrora el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y Medio Ambiente-Inderena, y hoy entre otras, el Ministerio del Ambiente, administren a conciencia los recursos hídricos de la Nación. Y como los recursos naturales, concretamente el agua, es de dominio público, pues sólo se concede el derecho al uso o aprovechamiento, nunca la propiedad o titularidad de dominio que siempre le pertenecerá a la Nación y que goza de la protección constitucional y legal de ser un bien no enajenable e imposible de adquirir por prescripción.
Otras disposiciones que apoyan lo anterior son: el artículo 1 Decreto Ley 2811 de 1974 que establece que al Estado y a los particulares compete preservar y manejar el medio ambiente que es patrimonio común; el artículo 6 íbidem dice que la ejecución de la política ambiental es función del Gobierno Nacional; y el artículo 45 del Decreto Ley 2811 de 1974 que indica que el manejo de los recursos naturales renovables es una actividad administrativa.
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(1) Desde el artículo 132 del Decreto Ley 2150 de 1995, se hizo obligatorio para los órganos del Estado que administran los recursos naturales y que tramiten y expidan licencias ambientales, que tramitaran en conjunto con éstas, los permisos, concesiones y demás autorizaciones para usar los recursos naturales renovables.
(2) V JORNADAS INTERNACIONALES DE DERECHO AMBIENTAL. Universidad Externado de Colombia; Bogotá D. C. Noviembre de 2003
IV. MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO AL USO DE LAS AGUAS CONTINENTALES O NO MARÍTIMAS
Anteriormente se ha expresado cómo los modos previstos para adquirir el derecho a usar las aguas no marítimas o continentales de dominio público en Colombia, han sufrido una evolución normativa. Por ello aquí sólo basta decir que el actual Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente está determinando de manera general cómo se pueden usar los recursos naturales renovables y específicamente cómo adquirir el derecho a usar las aguas.
De manera general, lo dice en el Libro II que se titula “De la propiedad, uso e influencia ambiental de los recursos naturales renovables”, concretamente en la parte I, el título V, capítulo I (artículo 51): “El derecho de usar los recursos naturales renovables puede ser adquirido por ministerio de la ley, permiso, concesión y asociación”. Así, cualquier recurso natural renovable y de dominio público.
Y específicamente, en cuanto a las aguas no marítimas, lo dice en la parte III del mismo Libro II, concretamente en el título II denominado “De los modos derecho al uso de las aguas”. Pero aquí, el título II es desarrollado mediante los capítulos I “Por ministerio de la ley” (artículos 86 y 87), capítulo II “De las concesiones” (artículos 88 a 97), y capítulo III “Otros modos de adquirir derechos al uso de las aguas” (artículo 98). De tal manera, que pese a lo aceptado normalmente, sólo se desarrollan las normas necesarias para usar las aguas de dominio público no marítimas por ministerio de la ley y por concesión.
Dada la falta de claridad sobre este tema, los doctrinantes hasta ahora han interpretado que, como el artículo 98 del Código (Decreto Ley 2811 de 1974) establece que lo dispuesto en él para usar los recursos naturales de dominio público regirá para adquirir derecho a usar las aguas. O sea que también son modos de adquirir las aguas el permiso y la asociación.
Parece fácil deducir lo planteado. Sinembargo, cuando estudiemos cada forma de adquirir el derecho a usar las aguas, veremos que esta falta de precisión genera otras posibles interpretaciones. Una de ellas, que se refiera a la posibilidad de adquirir el derecho a usar las aguas por predicarse el dominio privado, ya no por nacer o morir éstas en el mismo predio, sino por ejercicio de los derechos adquiridos por vía de la adjudicación. Y todo olvidando que ni el permiso ni la asociación, son definidas precisamente como autorizaciones para “usar aguas”, sino otro tipo de elementos naturales.
En todo caso, siguiendo a la corriente mayoritaria de la doctrina y en particular al artículo 28 del Decreto 1541 de julio 26 de 1978, que reglamentó al Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto Ley 2811 de 1974), en aras de hacer una presentación sistemática, aceptaremos por ahora que el derecho al uso de las aguas y de los cauces se adquiere: por ministerio de la ley, por concesión, por permiso y por asociación.
A. USOS POR MINISTERIO DE LA LEY
Se entiende que los usos de las aguas en Colombia se pueden hacer en virtud de expresa autorización legal, sin que ello confiera exclusividad, atendiendo a la función social y ecológica de la propiedad, y de manera gratuita, cuando no se requiere de previo trámite administrativo para hacerlo.
Por lo anterior puede decirse que las características de los usos por ministerio de la ley son:
1. Que exista previa y expresa disposición legal que confiera el derecho a usarlas.
2. Que el uso no suponga privación de nuevos, simultáneos o posteriores usos.
3. Que el uso de dichas aguas, aunque permitido, no se haga arbitrario. Hoy esta característica se deriva no solo del artículo 58 de la Constitución Política, sino de su artículo 80 en cuanto a garantizar el desarrollo sostenible de la Nación.
4. Que el uso no esté supeditado o genere la obligación de pagar las tasas ambientales.
5. Que como consecuencia del uso permitido por la ley, éste no requiere de previa autorización de ente administrativo alguno.
Ahora, los usos por ministerio de la ley se pueden clasificar así:
a) Usos de aguas de uso o dominio público por ministerio de la ley (artículos 32 y 33)
b) Usos de aguas de dominio privado por ministerio de la ley (artículo 34)
Los usos por ministerio de la ley, de aguas de uso o dominio público, a su vez se pueden clasificar según se tomen de cauces naturales (artículo 32) o se tomen de cauces artificiales (artículo 33).
Si se usan las que discurren por cauces naturales, sólo podrán usar para: beber, bañarse, abrevar animales, lavar ropas y cualesquiera otros objetos similares. Recuérdense para este aspecto las características señaladas atrás. Estos usos, tienen restricciones o condiciones que se señalan en el artículo 86 del Decreto Ley 2811 de 1974; estas son: a) El uso deberá hacerse sin establecer derivaciones b) No se pueden emplear máquinas o aparatos que faciliten el uso c) El uso no puede suponer que se detenga o desvíe el curso de las aguas d) Tampoco puede deteriorar el cauce o las márgenes de la corriente; y e) No puede alterar o contaminar las aguas en forma que se imposibilite su aprovechamiento por terceros.
Ahora, si se usan las que discurren por un cauce artificial, éstas sólo se pueden usar para fines domésticos, pues así lo dispone la norma especial. Y también dichos usos están condicionados o restringidos así: a) Que con la utilización de estas aguas no se cause perjuicio al fundo donde se encuentran; b) Que el uso doméstico se haga sin establecer derivaciones, ni emplear máquinas, ni aparatos, ni alterar o contaminar el agua en forma que se imposibilite el aprovechamiento por el dueño del predio; y c) Que previamente se haya acordado con el dueño del fundo el camino y las horas para hacer efectivo ese derecho(1).
B. USOS POR CONCESIÓN
Desde el génesis de la vida el agua ha constituido el factor más importante en el desarrollo de la humanidad, lo cual se encuentra reflejado en los avances tecnológicos que tienen como base el recurso hídrico o en los asentamientos poblacionales sobre las riberas de los mares o ríos de la Tierra. Si hay alguna preocupación del hombre por la calidad de su entorno, ha sido principalmente motivada por la calidad del agua y su disponibilidad.
En Colombia, de acuerdo con la concepción del Estado Social de Derecho, el agua es un recurso natural para todos, y a ella se puede tener acceso de diferentes formas según la destinación que se le pretenda dar. Por tal razón es indispensable que en Colombia se traten todos los asuntos relacionados con su riqueza hídrica y en particular aquellos que dejen en claro los derechos que se pueden tener sobre ella.
En consecuencia, se habla de los modos y condiciones necesarios para que los particulares puedan adquirir el derecho de usar los recursos naturales renovables de dominio público, dentro de los cuales se encuentran las concesiones, objeto de nuestro estudio.
Según se desprende del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección Ambiental, contenido en el Decreto Ley 2811 de 1974, las concesiones son autorizaciones que se les confieren a los particulares y a las entidades estatales exclusivamente para usar las aguas de dominio público en Colombia con fines de aprovechamiento generalmente comercial y en todo caso por un tiempo considerable. Las concesiones sólo se otorgan en los casos que la ley expresamente disponga, teniendo en cuenta la naturaleza y duración de la actividad económica por la cual se causa. Por las anteriores características, ya que por cierto, el Código de Recursos y el Decreto Reglamentario 1541 de 1978 no definen a la concesión de aguas, se garantiza al concesionario la disposición del recurso por un tiempo considerable con el propósito de hacer que la explotación económica sea rentable y socialmente benéfica.
Para lograr una definición de la concesión de aguas, se podría utilizar la definición que de contrato de concesión trae la Ley 80 de 1993(2). Así tendríamos que concesión de aguas es la autorización, que por acto administrativo o contrato, el Estado otorga a nombre de la Nación como propietaria del recurso natural, a una persona llamada concesionario para usar las aguas por un término determinado a cambio de una remuneración consistente en unas tasas retributivas y compensatorias.
La concesión así definida, supone una solicitud de parte. La única vez en que las concesiones se imponen o varían por iniciativa de la propia autoridad ambiental, es por vía de la reglamentación de aguas.
¿Cómo deben hacerse las asignaciones de aguas? Siempre ha sido de debate establecer la mejor manera de establecerse las asignaciones de aguas, sea a través de las concesiones o de cualquier otra forma de autorizar los usos de las aguas. Sin duda lo es hacerlo bajo la figura de una asignación fija determinada sobre el caudal promedio del caudal o depósito, con un porcentaje equivalente. Esto es que se diga por ejemplo 32 litros por segundo sobre el caudal de la corriente o depósito, equivalentes al 12% del caudal promedio.
La designación de un porcentaje equivalente al caudal concesionado, encuentra asidero en lo dispuesto en el artículo 122 del Decreto Reglamentario 1541 de 1978, cuando prevee que en caso de escasez del recurso la autoridad ambiental “...podrá establecer turnos para el uso o distribuir porcentualmente los caudales utilizables”. Además fue el método más aceptado y utilizado por las seccionales del Inderena en su momento, demostrando por cierto su efectividad como sistema de ajuste automático de los caudales utilizables no solo en caso de sequía sino en caso de aumento por invierno, evitando innecesarios conflictos.
C. USOS POR PERMISO
Desde las experiencias del Inderena, se entendió que la figura del permiso para usar las aguas de dominio público, se debía aplicar como una variable de la concesión en cuanto el uso fuera puntual, ocasional o, de alguna manera, insignificante para la estabilidad de la corriente o depósito hídrico. También era sustancial que para decidir entre si se requería concesión o permiso, se determinara el grado de afectación a los usos existentes.
Buenos ejemplos de casos en los que se exigía y tramitaba el permiso son cuando se requería hacer pruebas de tuberías instaladas para el transporte de crudo o gas, o cuando se requería tomar agua para llenar un carro-tanque que regaba sub-bases de una vía en construcción.
Todo lo anterior, se basaba principalmente en que el artículo 54 del Decreto Ley 2811 de 1974 señala que el permiso, como modo de adquirir el derecho a usar un recurso natural renovable de dominio público, se concede “...para el uso temporal de partes delimitadas de recursos naturales renovables de dominio público”.
Baste decir que tal disposición genera dos inquietudes: a) ¿El permiso sólo es para usar temporalmente recursos? Es decir, ¿puede llamarse permiso y no concesión, a usos permitidos por lapsos considerables como en los aprovechamientos forestales? b) ¿No puede denominarse permiso a la autorización para usos de recursos naturales que no sean de dominio público? Aunque parece un mero tecnicismo, que podría pensar en el extremo de que nada más se puede llamar permiso, vale la discusión cuando se pretende hacer claridad sobre los modos de adquirir autorización para usar los recursos naturales.
Pese a lo atrás informado, el Código de Recursos Naturales dispone que el tiempo por el cual se otorga un permiso es de diez años dependiendo de la naturaleza y disponibilidad del recurso solicitado, así como la necesidad de su conservación, la cuantía y la clase de inversiones. Habría que estudiar sobre la viabilidad jurídica de la prórroga. De todas maneras con prórroga o no viable, parece inaudito que mientras el permiso se define o concibe como una autorización precaria, temporal, éste se pueda otorgar hasta por diez años.
Seguro se aceptará que es desafortunado que en cuanto a aguas de dominio público, el Decreto Reglamentario 1541 de 1978 no haya definido al permiso. También, que lo haya circunscrito para la explotación y ocupación de playas, cauces y lechos de las corrientes o depósitos o para la construcción de obras. Y por supuesto, que no haya previsto, como lo hace para los casos de concesiones y reglamentaciones, un procedimiento para obtenerlo.
Finalmente es necesario advertir que algunas de las disposiciones sobre el permiso para usar aguas de dominio público contenidas en el Decreto Ley 2811 de 1974 fueron reglamentadas por el Decreto 2858 de 1981; igual, que modificadas algunas de las disposiciones del Decreto Reglamentario 1541 de 1978. Y en dicha norma, ya resolvemos algunas de nuestras inquietudes como por ejemplo lo concerniente a la falta de procedimiento (resaltamos lo dispuesto allí para la solicitud del permiso). Pero por otro lado, se generan otras inquietudes, como las que motivan los artículos 4 y 6 ya que parece que el permiso sí genera prioridad sobre las concesiones y otorgaría la ventaja de aumentar el término máximo de las concesiones de diez, a veinte años.
D. USOS POR ASOCIACIÓN
Lo primero que debe decirse de la asociación, como forma de adquirir derecho a los usos de recursos naturales renovables es que ni el Código Nacional de Recursos Naturales, ni el decreto Reglamentario 1541 de 1978, específico sobre usos de aguas no marítimas o continentales de dominio público, definen qué se entiende por tal o indican cómo otorga esas autorizaciones.
Al revisar el Título V, de la Parte I, del Libro II del Código Nacional de Recursos, se encuentra que si bien el artículo 51 menciona a la asociación como forma de adquirir el derecho a usar los recursos naturales renovables, en adelante, el mismo Título, se abstiene de desarrollar dicha figura pese a hacerlo con los usos por ministerio de la ley, con la concesión o con el permiso. Cuando más adelante el mismo Código de Recursos Naturales trata lo concerniente a las aguas no marítimas (en el Título I de la Parte III), hace lo mismo; desarrolla lo concerniente a estos modos, pero no lo de la asociación. Claro, dicen algunos, se menciona también(3) que existen “otros modos de adquirir derechos al uso de las aguas”(4). Pero la asociación sólo es “un” modo, el último o el que falta por desarrollar; ¿por qué entonces la norma, como hizo con los primeros, no hizo lo propio con la asociación? Hay dos respuestas posibles, porque además de la asociación existen otros modos de adquirir el derecho a usar las aguas (cuando por ministerio de la ley se ejercita derecho privado, podría ser, o porque la reglamentación también es un modo de adquirir tal derecho) o porque sencillamente se quiso expresar que la asociación no es modo de adquirir específicamente el recurso agua y dejar abierta la posibilidad de que en el futuro la ley o los reglamentos contemplaran otras maneras de adquirir el derecho a usar las aguas. Como sea, existe un vacío que la futura Ley del Agua (ver lo referente a Perspectivas al final de este escrito) debe procurar resolver.
Lo que sí parece claro, es que la asociación, entendida como la solicitud de una concesión por persona jurídica sin ánimo de lucro (una asociación, por ejemplo, y de allí su nombre) que condiciona los usos por sus miembros (asociados) a un reglamento, genera inequidades como quiera que puede establecer prioridades falsamente justificadas. Además, lo poco que se dice de la asociación de aguas en el Decreto Reglamentario 1541 de 1978, y que pone bajo el Capítulo de “Asociaciones de usuarios de aguas”, hace referencia a las concesiones. Porque así es, la asociación no es otra cosa que una concesión (y se tramita como tal) otorgada a una persona jurídica.
Es dable, conforme lo dicho, sugerir que se elimine la asociación como modo de adquirir el derecho a usar las aguas de dominio público continentales o no marítimas y estarse a lo dispuesto para la concesión. Mejor proponemos sustituir este modo por la reglamentación.
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(1) DECRETO REGLAMENTARIO 1541 DE 1978. Artículo 33
(2) LEY 80 DE1993. Artículo 32 Numeral 4
(3) ARTICULO 98 DEL DECRETO 1541 DE 1978
(4) Íbidem
V. LA REGLAMENTACIÓN DE AGUAS
Hay que recordar que el Decreto Reglamentario 1541 de 1978 precisó en su artículo primero (numeral 2) que dicha norma contiene todas las disposiciones sobre la reglamentación de las aguas “...en orden a asegurar su preservación cuantitativa para garantizar la disponibilidad permanente del recurso”. Y además, lo que parece muy importante, sobre todo para llenar vacíos jurídicos, esta misma norma procura cumplir con los objetivos establecidos en el artículo 2 del Decreto Ley 2811 de 1974 o Código de Recursos Naturales.
La reglamentación de aguas de dominio público es una figura que desde hace años se ha implementado en Colombia (ver capítulo sobre el marco legal actual) a efectos de lograr el uso racional por parte de los ribereños a depósitos o corrientes de aguas y asegurar el acceso de nuevos usuarios.
La figura de la reglamentación de aguas es lo más cercano a un ordenamiento de usos de aguas de una cuenca, trayecto o porción de una corriente o depósito. Por eso tal vez llegó la hora de reemplazar la inoperante, engorrosa y problemática asociación, por la figura de la reglamentación; con el aliciente de ser actualmente la mejor manera de evitar los conflictos por usos de aguas entre usuarios. Y agregamos, que tanto la asociación como la reglamentación son en el fondo maneras diversas de otorgar concesiones.
Ha sido práctica inveterada, desde la existencia del Inderena, seguida por las corporaciones autónomas regionales que las reglamentaciones no se revisen periódicamente, excepto que haya solicitud de parte. Craso error. Pues debe entenderse dos cosas sobre éstas: 1) Que la reglamentación, desafortunadamente, en nuestra legislación no aparece como una forma de otorgar los usos de las aguas de dominio público. 2) Que la reglamentación no es otra cosa que el otorgamiento de varias concesiones mediante un mismo procedimiento y un mismo acto administrativo. Así, cada uso autorizado por vía de reglamentación, no importa si ésta se tramitó por petición de parte o de oficio, es una concesión. En consecuencia, la ley es clara al definir la temporalidad de la concesión y clara al procurar un término no superior a los diez (10) años para usos individuales o cincuenta (50) para prestación de servicio público.
Actualmente estamos ante una inseguridad jurídica causada en muchos eventos en los cuales las corporaciones autónomas regionales han permitido que se venzan las reglamentaciones (aún pese a peticiones de parte) con la excusa no apoyada en normatividad alguna de que así lo hacía el Inderena. Entonces se vienen dando usos de aguas reglamentadas cuyas concesiones están vencidas, con consentimiento de las autoridades investidas para impedirlo.
Es preferible contemplar a la asociación como modo de adquirir el derecho a usar las aguas de dominio público no marítimas o continentales en vez de la asociación. Tendría el aliciente de ser el mejor mecanismo preventivo de conflictos en los usos de las aguas y el primer paso para lograr un ordenamiento de cuenca acertado.
VI. OBJETIVOS Y PRINCIPIOS QUE GOBIERNAN EL MANEJO Y USO DE LAS
AGUAS
Sin entrar a discutir sobre los antecedentes y posibles alcances que en Colombia la noción de “desarrollo sostenible” debería tener, es importante aceptar que la misma debe buscar que, en el caso del agua, entendido como recurso indispensable para la sobrevivencia humana y el desarrollo agropecuario, esta esté al alcance del mayor número de usuarios posibles.
Deben dejarse atrás los perjudiciales conceptos conservacionistas a ultranza y dar paso a una racionalidad en los usos, que como el agua, ya decíamos, es trascendental para la humanidad.
Ya aceptado que el agua es un recurso natural renovable y que es en su mayoría de dominio público, dicho uso está sujeto a un marco de principios contemplados en la ley que debe respetar el Estado como administrador de los bienes de la Nación.
En el manejo y el uso del recurso agua, tanto la administración como los usuarios, sean estos de aguas públicas o privadas, cumplirán los principios generales y las reglas establecidas por el Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, especialmente los consagrados en los artículos 9 y 45 a 49 del citado Código.
Los principios más relevantes que se deben tener en cuenta en el uso del agua son:
1) El que establece que “la preservación y manejo de las aguas son de utilidad pública e interés social, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto - Ley 2811 de 1974”. (Artículo 2 del Decreto Reglamentario 1541 de 1978).
2) El conjunto de principios que se indican en el artículo 9 del Decreto Ley 2811 de 1974, que establece: “El uso de elementos ambientales y de recursos naturales renovables, debe hacerse de acuerdo con los siguientes principios:
a) Los recursos naturales y demás elementos ambientales deben ser utilizados en forma eficiente, para lograr su máximo aprovechamiento con arreglo al interés general de la comunidad y de acuerdo con los principios y objetos que orientan este Código;
b) Los recursos naturales y demás elementos ambientales, son interdependientes. Su utilización se hará de manera que, en cuanto sea posible, no interfieran entre sí;
c) La utilización de los elementos ambientales o de los recursos naturales renovables debe hacerse sin que lesione el interés general de la comunidad, o el derecho de terceros;
d) Los diversos usos que pueda tener un recurso natural estarán sujetos a las prioridades que se determinen y deben ser realizados coordinadamente, para que se puedan cumplir los principios enunciados en los ordinales precedentes;
e) Los recursos naturales renovables no se podrán utilizar por encima de los límites permisibles que, al alterar las calidades físicas, químicas o biológicas naturales, produzcan el agotamiento o el deterioro grave de esos recursos o se perturbe el derecho a ulterior utilización en cuanto esta convenga al interés público;
f) La planeación del manejo de los recursos naturales renovables y de los elementos ambientales debe hacerse en forma integral, de tal modo que contribuya al desarrollo equilibrado urbano y rural. Para bienestar de la comunidad, se establecerán y conservarán, en los centros urbanos y sus alrededores, espacios cubiertos de vegetación.”
3) También se deben aplicar las reglas contenidas en el artículo 45 del Decreto Ley 2811 de 1974 que establece: “La actividad administrativa en relación con el manejo de los recursos naturales renovables se ajustará a las siguientes reglas:
a) Se procurará que la transformación industrial de bienes obtenidos en la explotación de recursos se haga dentro de la región en que estos existen.
En áreas marginadas, previa autorización del gobierno, una entidad oficial podrá adelantar directamente la explotación económica de los recursos.
El Gobierno podrá establecer estímulos e incentivos para que empresas particulares efectúen explotaciones en estas áreas, siempre con arreglo a lo dispuesto por la Constitución, por este Código y las demás leyes aplicables;
b) Se mantendrá una reserva de recursos acorde con las necesidades del país. Para cumplir está finalidad, se podrá hacer reserva de la explotación de los recursos de propiedad nacional o, en los de propiedad privada, racionarse o prohibirse temporalmente el consumo interno o la salida del país;
c) Cuando se trate de utilizar uno o más recursos naturales renovables o de realizar actividades que puedan ocasionar el deterioro de otros recursos o la alteración de un ecosistema, para su aplicación prevalente de acuerdo con las prioridades señaladas en este Código o en los planes de desarrollo, deberán justipreciarse las diversas formas de uso o de medios para alcanzar este último, que produzcan el mayor beneficio en comparación con el daño que puedan causar en lo ecológico, económico y social;
d) Los planes y programas sobre protección ambiental y manejo de los recursos naturales renovables deberán estar integrados con los planes y programas generales de desarrollo económico y social, de modo que se dé a los problemas correspondientes un enfoque común y se busquen soluciones conjuntas, sujetas a un régimen de prioridades en la aplicación de políticas de manejo ecológico y de utilización de dos o más recursos en competencia, o a la competencia entre diversos usos de un mismo recurso;
e) Se zonificará el país y se delimitarán áreas de manejo especial que aseguren el desarrollo de la política ambiental y de recursos naturales. Igualmente, se dará prioridad a la ejecución de programas en zonas que tengan graves problemas ambientales y de manejo de los recursos:
f) Se promoverá la formación de asociaciones o de grupos cívicos para estudiar las relaciones de la comunidad con los recursos naturales renovables de la región, en forma de lograr la protección de dichos recursos y su utilización apropiada.
g) Se asegurará, mediante la planeación de todos los niveles, la compatibilidad entre la necesidad de lograr el desarrollo económico del país y la aplicación de la política ambiental y de los recursos naturales;
h) Se velará para que los recursos naturales renovables se exploten en forma eficiente compatible con su conservación y acorde con los intereses colectivos.”
4) Y finalmente, debe considerarse el principio dispuesto en el artículo 49 del mismo Código Nacional de Recursos Naturales Renovables, por cierto de mucha trascendencia y de apoyo a lo planteado al comenzar este capítulo sobre objetivos y principios. Este es que “Las prioridades referentes a los diversos usos y al otorgamiento de permisos, concesiones o autorizaciones sobre un mismo recurso, serán señaladas previamente, con carácter general y para cada región del país, según necesidades de orden ecológico, económico y social. Deberá siempre tenerse en cuenta la necesidad de atender a la subsistencia de los moradores de la región, y a su desarrollo económico y social.”
VII. PERSPECTIVAS
Después de la realización de las Jornadas Internacionales de Derecho del Medio Ambiente del año 2003(1), por instancias de la Representante a la Cámara del Congreso de Colombia, señora Nancy Patricia Gutiérrez, se viene ambientando la expedición de una “ley del agua” para Colombia.
En procura de preparar unos adecuados prolegómenos, para el debate y aprobación de la ley del agua, se han llevado a cabo dos reuniones denominados conversatorios. El primero, realizado el 5 de junio de 2003 con asistencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial que dio inicio a la redacción del proyecto y el segundo, el 22 de abril de 2004, realizado en el recinto del Senado de la República al interior del Capitolio Nacional, patrocinado por el Banco Mundial y al que asistieron, además de expertos de Perú y Estados Unidos, parlamentarios de Francia y España.
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(1) V JORNADAS INTERNACIONALES DE DERECHO AMBIENTAL. Universidad Externado de Colombia; Bogotá D. C. Noviembre de 2003
miércoles, junio 29, 2005
CONFLICTOS EN LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO A USAR LAS AGUAS CONTINENTALES
CONFLICTOS SUSCITADOS EN LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO A USAR LAS AGUAS CONTINENTALES Y EN SU REGLAMENTACIÓN
Por: Álvaro Hernando Cardona González(*)
"La revolución humanista busca una sustancia cultural que tenga la suficiente fuerza como para guiar la revolución científica y técnica que caracteriza a nuestra época. Esa revolución se sostiene en dos pilares fundamentales: la justicia social y el desarrollo del hombre. Sin ellos no pueden haber paz ni seguridad, no puede haber desarrollo social ni económico, no podemos hablar de libertad, dignidad humana o calidad de vida"
Aurelio Peccei
(Director de la FIAT-Promotor de la reunión del Club de Roma en 1968)
INTRODUCCIÓN
La lucha ecológica surgió de una crisis. En realidad, todas las grandes preocupaciones humanas surgen precisamente de crisis, sean éstas individuales o sociales. La realidad sólo emerge como conciencia, como problema, cuando nos presenta una reacción para la cual no encontramos respuesta.
El primer grito de advertencia sobre la crisis ambiental, traducida en escasez de recursos naturales bióticos y abióticos, se hizo sentir en 1972 cuando se publicó el documento “Los límites del crecimiento” ordenado y patrocinado por el denominado Club de Roma desde 1968(1). Para entonces, toda la ideología occidental, nuestro paradigma industrial de la modernidad, sea capitalista o socialista, partía del presupuesto de la ausencia de límites. El crecimiento se movía entre dos infinitos: el infinito de los recursos naturales de la Tierra y el infinito del desarrollo, del crecimiento. El Club de Roma, fue el primer foro autorizado y de gran impacto producido por su divulgación gracias a los medios de comunicación, que llamó la atención sobre los límites que sí existen en la disponibilidad de recursos naturales que provee la Tierra y, como consecuencia de ello, en los límites del crecimiento o el desarrollo.
La importancia de estos hechos para el régimen jurídico del agua se puede ver de dos maneras: una, aceptando que una de las alarmas que alentó al Club de Roma fue la disminución que empezó a sentirse de la cantidad de agua potable disponible en la Tierra y la otra, que fueron las conclusiones de la reunión en la Academia del Lince de Roma las que propiciaron que el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas dictara el 30 de julio de 1968 la Resolución 1346, por medio de la cual se recomendó a la Asamblea General de la ONU organizar la que fuera la Primera Conferencia Mundial por el Medio Ambiente Humano(2).
Las anteriores reflexiones ecológicas, nos condujeron a convencernos de que no hay razón más satisfactoria, que aquella que ha sido puesta en entredicho. Por ello asumimos el reto de dedicar tiempo y estudio a los problemas de las aguas; en particular, a los que se suscitan con ocasión de los usos que se hacen de aguas continentales de conformidad con los modos previstos en la legislación colombiana para adquirir ese derecho. Sin duda allí existen muchos tópicos que merecen mayor profundización y una producción doctrinaria que ojalá conduzca a la jurisprudencia y al interés legislativo a desarrollar jurídicamente tan estratégico tema. Pero no solo nuestro interés se motiva en el mero ejercicio académico, sino en el deseo de contribuir al desarrollo sostenible de Colombia insinuando la necesidad de contar con una Ley de Aguas y, a su vez, con ello a anticipar los conflictos, cada vez más agudos, entre los particulares y entre estos y el Estado tratando de tener acceso al líquido agua.
Es asombroso que en una tendencia a producir doctrina y jurisprudencia exagerada como la colombiana, las referencias que traten los temas de modos de adquirir el derecho a usar aguas y a reglamentarlas, sean tan escasas. Y más cuando desde 1991, con la reglamentación de la acción de tutela, o desde 1998 con la de las acciones populares o de grupo, la jurisprudencia nacional se ha volcado sobre los temas relacionados con medio ambiente, ecología, recursos naturales o desarrollo sostenible.
Alguien decía que la preocupación por el estado del medio ambiente nace cuando el hombre acepta que los recursos que de él hacen parte son agotables. Ningún recurso natural preocupa tanto al hombre como el agua. Tal vez porque de los recursos básicos, éste es el más abundante pero el menos consumible directamente; o por la importancia que tiene para la producción de alimentos o la industria energética. Por ello es que es crucial entender y dedicarse a la producción normativa relacionada con el agua y los modos de regular el derecho que todo ser vivo tiene de tener acceso a usar las aguas, ojalá, como se pregona desde las conclusiones de la Comisión Brundtland(3), de manera sostenible.
Nosotros trataremos justamente de abordar el tema de los modos de adquirir el derecho a usar las aguas continentales de dominio público y de la figura legal de la reglamentación de aguas, precisamente como propósito de contribuir a generar esa doctrina que tanto necesitamos. Y sobre todo, lo hacemos desde la perspectiva de los conflictos que se suscitan en tales tareas que ejecuta el Estado en ejercicio de la obligación constitucional de administrar los recursos naturales(4).
En cuanto a los modos establecidos en la legislación actual colombiana para adquirir el derecho a usar las aguas, haremos énfasis en algunos problemas derivados de la falta de una definición, y digámoslo, distinción entre un modo u otro. Trataremos de proponer algunas teorías sobre el uso que se adquiere por ejercer dominio privado que ya propusimos durante las Jornadas Internacionales de Derecho Ambiental en 2003(5). También propondremos indicar más modos de adquirir el derecho a usarlas por ministerio de la Ley. Y nos atreveremos a justificar la razón por la cual es necesario que primero se defina el uso de las aguas antes que el establecimiento de las servidumbres para captarlas, conducirlas u aprovecharlas.
Por su parte, el tema de la reglamentación de aguas tendrá un especial tratamiento de nuestra parte, por cuanto en la práctica, como veremos profundamente más adelante, ésta es tal vez la mejor forma de prever los conflictos entre usuarios de una misma corriente o derivación. Porque consideramos que es un error seguir considerando a la reglamentación de aguas como una simple forma de hacer asignaciones (concesiones) colectivas y no como una verdadera y adecuada forma de adquirir el derecho a usar las aguas de dominio público. Y porque en la práctica, la manera como se viene tramitando la reglamentación de aguas es a la usanza de cómo lo hacía el extinto Instituto Nacional de Recursos Naturales Renovables-INDERENA (sustituido por el Ministerio del Medio Ambiente y hoy por el Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial) que claro, no se compadece con las reglas generales sobre concesiones.
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(1) Se denominó el Club de Roma a la reunión de cerca de cien personalidades (científicos, economistas, sociólogos, antropólogos e industriales) realizada en abril de 1968 en la Academia del Lince de la ciudad de Roma, convocada entre otros por Aurelio Peccei (director de la empresa italiana FIAT) y Alexander King en la que se reflexionó por los efectos que especialmente la explosión demográfica traía para la Tierra y los recursos que ésta ofrecía al hombre. El Club de Roma, encargó al Instituto Tecnológico de Massachussets MIT un estudio sobre el desarrollo y la calidad de vida del hombre que se publicó en 1972 y se denominó “Los límites del crecimiento”. El objetivo básico de la agrupación desde entonces ha sido la reflexión sobre los complejos problemas mundiales desde una perspectiva centrada en la defensa de los derechos y valores elementales que garanticen el bienestar y el desarrollo del individuo, así como la conservación del planeta y la paz mundial.
(2) Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, reunida en Estocolmo (Suecia) del 5 al 16 de junio de 1972. Dicha Conferencia concluyó con la expedición de la denominada “Declaración sobre el Medio Ambiente Humano” por los 113 países que asistieron.
(3) WORLD COMMISSION ON ENVIRONMENT AND DEVELOMENT, OUR COMMON FUTURE, Oxford University Press, Londres 1987
(4) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 80
(5) V JORNADAS INTERNACIONALES DE DERECHO AMBIENTAL. Universidad Externado de Colombia; Bogotá D. C. Noviembre de 2003
I. MARCO LEGAL ACTUAL
En el Tomo I de la obra Derecho de Aguas(1) demostramos cómo existe unanimidad en los historiadores sobre que durante los tres siglos de vida colonial, los virreinatos americanos dependientes de España se rigieron por un conjunto de leyes que se fueron adaptando a la compleja realidad para la cual en la mayoría de los casos no existían precedentes.
En efecto se ha demostrado que las leyes que los españoles aplicaron en América, estaban formadas unas veces por las normas procedentes del Derecho de Castilla, que actuaba como base jurídica fundamental, otras por las específicas de Indias y, al final de su dominio, ya por aquellas procedentes del costumbrismo Indígena que fueron introducidas por su utilidad en las relaciones con la población nativa, como las que trataban sobre los sistemas del cacicazgo o las que afectaban a los sistemas de parentesco y de herencia. Lo que hoy muchos historiadores denominan el Derecho Indiano, estuvo formado por las leyes y los numerosos documentos jurídicos que generó su aplicación, gestionados por una compleja burocracia que funcionó tanto desde la metrópoli como desde las diferentes sedes administrativas americanas(2).
De estas épocas no se conocen disposiciones expresas sobre el régimen jurídico de las aguas. Sin embargo, es dable reconocer que se conocen vestigios de leyes, ordenanzas y acuerdos reales y virreinales que procuraban reservar la propiedad y uso público sobre las “aguas dulces”, como entonces se denominaban. Sin embargo estas disposiciones, bajo la concepción antropocéntrica de entonces, muy propia de la importancia que se le daba a la religión, no se centraban en el medio ambiente natural sino en el medio ambiente humano, por lo que eran mas normas de propiedad, sanitarias o de policía (contravencionales).
Es importante señalar que en diversas normas se contempló la figura de la “adjudicación” como forma común de ceder los derechos del soberano español sobre las tierras y demás bienes que sobre ellas se encontraran, como las aguas, a favor de sus súbditos lo que permitió una forma de propiedad privada que, veremos, tiene efectos jurídicos hasta nuestros días. Si bien, como veremos, a pocos hoy día les agrada aceptar el dominio privado sobre las aguas en virtud de la adjudicación, lo cierto es que los antecedentes constitucionales y la norma superior vigente en Colombia salvaguardan todos los derechos adquiridos sin distingos.
En la obra Derecho de Aguas Tomo I(3) también informamos que de la dictadura de Simón Bolívar, se conocen algunas referencias normativas sobre los usos de las aguas pues tuvo a bien establecer las zonas de las corrientes (ríos y quebradas) donde se podía realizar actividades como el lavado de ropas, hacer los vertimientos y tomar las aguas para consumo por acarreo, normas que, vale la pena decir, fueron evolución de las que habían imperado durante el dominio español. Hoy los más claros antecedentes normativos de transición entre la época bolivariana y la republicana sobre la propiedad y los usos de las aguas no marítimas o continentales, se hallan en las disposiciones originales del Código Civil, adoptado como tal para la República de Colombia por la Ley 57 de 1887.
El 21 de noviembre de 1928, se sancionó la Ley 113 aprobada por el Congreso de la República, por la cual se definieron los estudios técnicos necesarios para aprovechar las corrientes y caídas de aguas principalmente para aprovechar su fuerza hidráulica. En dicha Ley se definía el dominio público sobre las aguas; se dejaron a salvo las concesiones otorgadas a departamentos y municipios; se estableció por vez primera el término máximo por el cual el Gobierno Nacional podía otorgar las licencias o concesiones de aguas que se fijó en cincuenta (50) años, para nosotros el antecedente del término actual para los usos comunitarios; contemplaba la cesión del uso por medio de actos administrativos en las formas de permisos y concesiones pero confundía éstas con las licencias; y se garantizaban los derechos adquiridos.
La Ley 113 de 1928 trae importantes elementos para establecer los antecedentes normativos sobre aguas, dado que varias de sus disposiciones desarrollan el Código Civil y nada se refiere a la derogatoria de normas vigentes hasta entonces sobre la materia, lo que nos lleva a pensar que esta es la primera norma especial sobre aguas de la República después del Código Civil.
Con posterioridad a la Ley 113 de 1928, se dictó el Decreto 796 de 1938, que en nuestro criterio derogó algunas disposiciones hasta entonces vigentes sobre usos y aprovechamientos de aguas de dominio público, norma que fue derogada a su vez de manera expresa por el Decreto 1382 del 17 de julio de 1940.
Los directos antecedentes de la actual normatividad sobre usos y aprovechamientos de aguas de dominio público en Colombia, son los Decretos 1381 y 1382, ambos de julio 17 de 1940. El primero, un decreto con fuerza de ley expedido al amparo y con las facultades que otorgó el Congreso Nacional al Presidente de la República mediante la Ley 54 de 1939 se refiere al “aprovechamiento, conservación y distribución de aguas nacionales de uso público” y el segundo, un decreto reglamentario del anterior, por el cual se dictaron disposiciones sobre “aprovechamiento, distribución y conservación de aguas nacionales de uso público” que como se supone por ése título es complementario del anterior.
El Decreto Reglamentario 1382 de 1940, es la base sobre la cual, una vez expedido el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto Ley 2811 de 1974), y fundado en las nuevas reglas sobre uso de los recursos naturales renovables, se expidió el actualmente vigente Decreto reglamentario 1541 de 1978.
Pese a que hoy no habría duda sobre la vigencia plena del Decreto Reglamentario 1541 de 1978 respecto de las aguas de dominio público continentales, sí la hay en cuanto a si los Decretos 1381 y 1382 de julio 17 de 1940 están derogados por el primero.
Lamentablemente el Decreto 1541 no derogó expresamente las normas que en ése momento le fueran contrarias, porque en Colombia la mayor causante de la inseguridad jurídica que se vive, es por disposiciones como la de su artículo 288 que termina: “y deroga las normas que le sean contrarias”.
Sin embargo es el mismo Decreto 1541 de 1978 el que nos genera la duda sobre la vigencia de los Decretos Ley 1381 y Reglamentario 1382. En efecto, el Decreto 1541 en varios artículos se remite a normas del Decreto 1382 de 1940(4) y al mismo tiempo se refiere a aspectos que estaban regulados de manera diferente tanto el Decreto 1381 como en el Decreto 1382. Por otro lado es claro que el Decreto 1541 es reglamentario del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y el Decreto 1381 de 1940 es uno con fuerza de Ley; habría que confrontar entonces éste con el Decreto Ley 2811 de 1974.
Confrontando los Decretos 1381 y 1382 de 1940, lo primero que se puede afirmar sin lugar a dubitación, es que éstos están derogados en cuanto a lo que se refieren a las formas y procedimientos de adquirir los usos de aguas de dominio público porque el Decreto Ley 2811 de 1974 los modificó. Ciertamente, el Decreto Ley 1381 mencionaba que las aguas de dominio público se podían usar por medio de licencias, mercedes, concesiones o permisos (artículo 7) e incluso que “el Gobierno, en su carácter de supremo administrador de los bienes nacionales de uso público” podía reglamentar las aguas (artículo 15). Estas idénticas maneras de adquirir el derecho a usar las aguas las contemplaba el Decreto Reglamentario 1382 de 1940 e incluso precisamente en los artículos 7 y 15.
Otra modificación introducida por el Decreto Reglamentario 1541 de 1978, es en cuanto a los procedimientos, pues ésta norma amplía la información que debe contener la solicitud de la concesión que presenta el beneficiario respecto de la que se exigía a quien tramitaba la antes denominada merced. También el Decreto 1541 modificó la disposición que exigía el pago de los gastos de reglamentación o revisión de la misma, cuando ésta se hacía por petición de parte; hoy el Decreto Reglamentario 1541 de 1978 no exige tal cosa, porque desarrolla el régimen de las tasas implementado por el Decreto Ley 2811 de 1974.
Finalmente cabe destacar, que mientras los Decretos 1381 y 1382 de 1940 determinaban la competencia para tramitar y otorgar las concesiones, mercedes, permisos, licencias o reglamentaciones (de oficio o por petición de parte) en el Ministerio de la Economía Nacional (hoy el Ministerio de Hacienda y Crédito Público), el Decreto Reglamentario 1541 de 1978 lo hace al Inderena (hoy sustituído por el Ministerio del Ambiente y las Corporaciones Autónomas Regionales).
Con posterioridad a los Decretos 1381 y 1382 se expidió el Decreto 891 del 1 de abril de 1942 que reglamentó el servicio de vigilancia en las reglamentaciones de aguas públicas. Muy interesante es conocer que este Decreto abre la inquietud sobre que las reglamentaciones de aguas que hacía el Ministerio de la Economía Nacional en virtud de los Decretos 1381 y 1382 de 1940, podían tener el carácter de provisionales. También es interesante el carácter de “funcionarios de policía” que le reconocía a los celadores o fontaneros que se designaban para vigilar el cumplimiento de las reglamentaciones. Estamos seguros que quienes se interesen por el origen de las actuales tasas compensatorias, en los términos que se establecen en la Ley 99 de 1993, hallarán provecho leyendo esta norma.
Luego, se expidieron: el Decreto 2792 de 1947 por el cual se creó el Instituto Nacional de Aprovechamiento de Aguas y Fomento Eléctrico y se desarrolló lo atinente a construcción de obras hidráulicas en todo el territorio nacional, y el Decreto 407 del 18 de febrero de 1949 que declaró “que hay grave motivo de utilidad pública e interés social para decretar la enajenación forzosa o expropiación de todos los bienes y derechos que sean necesarios para la construcción de presas de aguas, embalses, obras de regadío, acueductos, así como para el aprovechamiento hidráulico, industria o agrícola de dichas obras”. Estos últimos, aunque no mencionan a la licencia, como forma de adquirir el derecho a usar las aguas de dominio público, sí mencionan a las concesiones, mercedes y permisos (artículos 6, 7 y 8).
Volviendo al Decreto Reglamentario 1541 de 1978, no cabe duda que ya es hora de proponer su revisión, entre otras cosas, para evitar las dudas sobre la vigencia de normas anteriores sobre aguas no marítimas. Ya son muchos los reparos que se tienen sobre varias de sus disposiciones, particularmente en cuanto a la conveniencia de incluir normas sobre vertimientos, en continuar considerando la asociación una forma de adquirir el uso de las aguas pero descartando a la reglamentación, por la necesidad de establecer con claridad el vencimiento de las concesiones o reglamentaciones, y por muchas otras situaciones más. Por ello es que ya se empiezan a escuchar voces e iniciativas a favor de la expedición de una Ley del Agua similar a la que países como Uruguay y Argentina han adoptado.
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(1) DERECHO DE AGUAS TOMO I. Universidad Externado de Colombia, primera edición, Bogotá D. C. noviembre de 2003 p. 161-163
(2) LEYES DE INDIAS. Enciclopedia Microsoft – Encarta 1999; Microsoft Corporation 1998
(3) DERECHO DE AGUAS TOMO I. Universidad Externado de Colombia, primera edición, Bogotá D. C. noviembre de 2003
(4) Artículos 115 y 128.
II. DOMINIO PÚBLICO SOBRE LAS AGUAS CONTINENTALES
El patrimonio público es el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que se atribuyen al Estado. Tales bienes son denominados públicos y están conformados(1) por: -El territorio
-Los bienes de uso público
-Los bienes fiscales
Los bienes de uso público, se han definido frecuentemente como aquellos cuyo dominio pertenece a la Nación y cuyo uso es accesible a todos los habitantes de un territorio, como sucede con calles, plazas, puentes y caminos. Para comprender mejor la naturaleza legal de los bienes de uso público traemos estos apartes de la sentencia T-572 de 1994 que dice: “La Nación es titular de los bienes de uso público por ministerio de la ley y mandato de la Constitución. Ese derecho real institucional no se ubica dentro de la propiedad privada respaldada en el artículo 58 de la Constitución, sino que es otra forma de propiedad, un dominio público fundamentado en el artículo 63 de la Carta,…(…) Esto muestra entonces que la teoría de la comercialidad de los bienes se rompe cuando se trata de bienes de uso público. No es válido entonces exigir matrícula inmobiliaria de tales bienes para determinar si son de uso público, puesto que tales bienes, por sus especiales características, están sometidos a un régimen jurídico especial, el cual tiene rango directamente constitucional. Por ello, durante la vigencia de la anterior Constitución, la Corte Suprema de Justicia había dicho que -el dominio del Estado sobre los bienes de uso público, es un dominio sui generis-" (2)
Como sólo nos hemos limitado a tratar sobre las aguas de dominio público continentales(3), diremos que éstas se comprenden constitucional y legalmente hoy en día, como bienes de uso público que hacen parte del patrimonio público y que pertenecen a la Nación.
Siguiendo un orden cronológico, el Código Civil (artículo 677) dice que “Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales son bienes de la Unión,…”; también el artículo 42 del Decreto Ley 2811 de 1978 o Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente dice “Pertenecen a la Nación los recursos naturales renovables y demás elementos ambientales regulados por este código que se encuentren dentro del territorio nacional…”; y el artículo 102 de la Constitución Política de 1991 dice, como ratificando todo esto, que “El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”(4).
Así las cosas se halla que, en cuanto a las aguas continentales de dominio público, estas se comprenden como parte del patrimonio público colombiano tanto por ser consideradas bienes de uso público, como por hacer parte del territorio de Colombia.
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(1) MEDIO AMBIENTE Y LICENCIAS AMBIENTALES. Luis Fernando Durango Roldán; grupo editorial Leyer, Bogotá D.C., agosto de 2000 p. 42
(2) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de diciembre 9 de 1994. M. P: Alejandro Martínez Caballero.
(3) Sobre el régimen legal y de propiedad de las aguas marítimas sugerimos ver nuestro ensayo publicado en el libro Derecho de Aguas Tomo I de la Universidad Externado de Colombia p. 156-160.
(4) Dicha titularidad en el dominio público, cambia al referirse a los recursos naturales no renovables. En efecto el artículo 332 de la Constitución Política de Colombia dice que éstos pertenecen es al Estado. Curiosamente el antecedente de dicha disposición, el artículo 202 de la Constitución de 1886, decía que pertenecían a la República de Colombia; como quien dice, también pertenecían a la Nación.
III. ADMINISTRACIÓN DE LAS AGUAS CONTINENTALES O NO MARÍTIMAS
Hoy es fácil precisar a quién corresponde administrar o disponer de las aguas continentales o no marítimas de domino público en Colombia ya que la Constitución Política dispuso al respecto de manera expresa en su artículo 80: “El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución”.
Entonces, es claro que, en cuanto a la administración del recurso hídrico continental o no marítimo, se debe estar a lo dispuesto por el Artículo 80 de la Constitución Política y la Ley 99 de 1993 que lo desarrolló en este aspecto, para afirmar que le corresponde al Estado “planificar el aprovechamiento” de las aguas como recursos naturales renovables que son. Y dicha administración se ejerce a través de:
a) El hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, cuando tramita y expide la licencia ambiental única, que además de amparar ambientalmente las obras, proyectos o actividades, otorga los permisos, concesiones y demás autorizaciones para el uso de los recursos naturales necesarios o implícitos(1). Recordamos que el Decreto Reglamentario 1180 de 2003 en su artículo 3 estipuló que “La licencia ambiental llevará implícitos todos los permisos, autorizaciones y/o concesiones para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales renovables, que sean necesarios para el desarrollo y operación del proyecto, obra o actividad”. En otras palabras, dado que la atribución especial para administrar los recursos naturales renovables la otorga la Ley 99 de 1993 es a las corporaciones autónomas, sólo contemplamos que el Ministerio lo pueda hacer, también por expresa disposición legal, en el caso de la licencia ambiental única.
b) Las corporaciones autónomas regionales y las de desarrollo sostenible, en nuestro criterio podrán hacerlo tanto dentro del trámite de la licencia ambiental, según lo visto para el caso del Ministerio, como específicamente cuando se solicita únicamente el uso del agua.
c) Los grandes centros urbanos, dado que sus competencias son similares a las de las corporaciones autónomas, podrán administrar el agua de dominio público cuando tramitan la licencia ambiental única o de manera independiente, siempre y cuando se trate de usos en el perímetro urbano para aspectos urbanos.
d) Las entidades territoriales, no tienen esta atribución. Las entidades territoriales únicamente podrán tramitar concesiones, permisos o asociaciones por expresa delegación de las corporaciones autónomas regionales.
Por otro lado es necesario precisar que la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – Cormagdalena no puede ejercer competencias para resolver conflictos sobre los usos de las aguas. La Ley 161 de 1994, que desarrolló el artículo 331 de la Constitución Política de Colombia no le otorgó esta facultad.
Pero Cormagdalena sí tiene competencias en relación con ciertos aspectos de las aguas, la cuenca y las riberas. La Ley 161 de 1994 le confiere expresas atribuciones para el ordenamiento de la cuenca del río Grande de la Magdalena; para regular el comportamiento de la corriente del río; y para otorgar concesiones, permisos o autorizaciones para ocupar las márgenes del río Magdalena y sus conexiones fluviales navegables.
Habrá oportunidad de tratar en otra oportunidad sobre los conflictos de competencias que se generan entre las atribuciones que la Constitución Política y las Leyes 99 de 1993 y 161 de 1994 confieren a Cormagdalena y las otras corporaciones autónomas. Igual, y necesarísimo, que se trate sobre los conflictos que surgen con ocasión de las jurisdicciones de Cormagdalena y la Dimar sobre los tramos finales del río Grande de la Magdalena. De ambas preocupaciones, se trató durante las Jornadas Internacionales en Derecho del Ambiente del año 2003(2).
Es claro que esta entidad de origen constitucional sí es una autoridad ambiental pero por otras razones diferentes a las de administrar el uso de las aguas de dominio público.
De lo anterior se desprende entonces, la necesidad de que el Estado, por sí o por sus agentes, otrora el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y Medio Ambiente-Inderena, y hoy entre otras, el Ministerio del Ambiente, administren a conciencia los recursos hídricos de la Nación. Y como los recursos naturales, concretamente el agua, es de dominio público, pues sólo se concede el derecho al uso o aprovechamiento, nunca la propiedad o titularidad de dominio que siempre le pertenecerá a la Nación y que goza de la protección constitucional y legal de ser un bien no enajenable e imposible de adquirir por prescripción.
Otras disposiciones que apoyan lo anterior son: el artículo 1 Decreto Ley 2811 de 1974 que establece que al Estado y a los particulares compete preservar y manejar el medio ambiente que es patrimonio común; el artículo 6 íbidem dice que la ejecución de la política ambiental es función del Gobierno Nacional; y el artículo 45 del Decreto Ley 2811 de 1974 que indica que el manejo de los recursos naturales renovables es una actividad administrativa.
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(1) Desde el artículo 132 del Decreto Ley 2150 de 1995, se hizo obligatorio para los órganos del Estado que administran los recursos naturales y que tramiten y expidan licencias ambientales, que tramitaran en conjunto con éstas, los permisos, concesiones y demás autorizaciones para usar los recursos naturales renovables.
(2) V JORNADAS INTERNACIONALES DE DERECHO AMBIENTAL. Universidad Externado de Colombia; Bogotá D. C. Noviembre de 2003
IV. MODOS DE ADQUIRIR EL DERECHO AL USO DE LAS AGUAS CONTINENTALES O NO MARÍTIMAS
Anteriormente se ha expresado cómo los modos previstos para adquirir el derecho a usar las aguas no marítimas o continentales de dominio público en Colombia, han sufrido una evolución normativa. Por ello aquí sólo basta decir que el actual Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente está determinando de manera general cómo se pueden usar los recursos naturales renovables y específicamente cómo adquirir el derecho a usar las aguas.
De manera general, lo dice en el Libro II que se titula “De la propiedad, uso e influencia ambiental de los recursos naturales renovables”, concretamente en la parte I, el título V, capítulo I (artículo 51): “El derecho de usar los recursos naturales renovables puede ser adquirido por ministerio de la ley, permiso, concesión y asociación”. Así, cualquier recurso natural renovable y de dominio público.
Y específicamente, en cuanto a las aguas no marítimas, lo dice en la parte III del mismo Libro II, concretamente en el título II denominado “De los modos derecho al uso de las aguas”. Pero aquí, el título II es desarrollado mediante los capítulos I “Por ministerio de la ley” (artículos 86 y 87), capítulo II “De las concesiones” (artículos 88 a 97), y capítulo III “Otros modos de adquirir derechos al uso de las aguas” (artículo 98). De tal manera, que pese a lo aceptado normalmente, sólo se desarrollan las normas necesarias para usar las aguas de dominio público no marítimas por ministerio de la ley y por concesión.
Dada la falta de claridad sobre este tema, los doctrinantes hasta ahora han interpretado que, como el artículo 98 del Código (Decreto Ley 2811 de 1974) establece que lo dispuesto en él para usar los recursos naturales de dominio público regirá para adquirir derecho a usar las aguas. O sea que también son modos de adquirir las aguas el permiso y la asociación.
Parece fácil deducir lo planteado. Sinembargo, cuando estudiemos cada forma de adquirir el derecho a usar las aguas, veremos que esta falta de precisión genera otras posibles interpretaciones. Una de ellas, que se refiera a la posibilidad de adquirir el derecho a usar las aguas por predicarse el dominio privado, ya no por nacer o morir éstas en el mismo predio, sino por ejercicio de los derechos adquiridos por vía de la adjudicación. Y todo olvidando que ni el permiso ni la asociación, son definidas precisamente como autorizaciones para “usar aguas”, sino otro tipo de elementos naturales.
En todo caso, siguiendo a la corriente mayoritaria de la doctrina y en particular al artículo 28 del Decreto 1541 de julio 26 de 1978, que reglamentó al Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto Ley 2811 de 1974), en aras de hacer una presentación sistemática, aceptaremos por ahora que el derecho al uso de las aguas y de los cauces se adquiere: por ministerio de la ley, por concesión, por permiso y por asociación.
A. USOS POR MINISTERIO DE LA LEY
Se entiende que los usos de las aguas en Colombia se pueden hacer en virtud de expresa autorización legal, sin que ello confiera exclusividad, atendiendo a la función social y ecológica de la propiedad, y de manera gratuita, cuando no se requiere de previo trámite administrativo para hacerlo.
Por lo anterior puede decirse que las características de los usos por ministerio de la ley son:
1. Que exista previa y expresa disposición legal que confiera el derecho a usarlas.
2. Que el uso no suponga privación de nuevos, simultáneos o posteriores usos.
3. Que el uso de dichas aguas, aunque permitido, no se haga arbitrario. Hoy esta característica se deriva no solo del artículo 58 de la Constitución Política, sino de su artículo 80 en cuanto a garantizar el desarrollo sostenible de la Nación.
4. Que el uso no esté supeditado o genere la obligación de pagar las tasas ambientales.
5. Que como consecuencia del uso permitido por la ley, éste no requiere de previa autorización de ente administrativo alguno.
Ahora, los usos por ministerio de la ley se pueden clasificar así:
a) Usos de aguas de uso o dominio público por ministerio de la ley (artículos 32 y 33)
b) Usos de aguas de dominio privado por ministerio de la ley (artículo 34)
Los usos por ministerio de la ley, de aguas de uso o dominio público, a su vez se pueden clasificar según se tomen de cauces naturales (artículo 32) o se tomen de cauces artificiales (artículo 33).
Si se usan las que discurren por cauces naturales, sólo podrán usar para: beber, bañarse, abrevar animales, lavar ropas y cualesquiera otros objetos similares. Recuérdense para este aspecto las características señaladas atrás. Estos usos, tienen restricciones o condiciones que se señalan en el artículo 86 del Decreto Ley 2811 de 1974; estas son: a) El uso deberá hacerse sin establecer derivaciones b) No se pueden emplear máquinas o aparatos que faciliten el uso c) El uso no puede suponer que se detenga o desvíe el curso de las aguas d) Tampoco puede deteriorar el cauce o las márgenes de la corriente; y e) No puede alterar o contaminar las aguas en forma que se imposibilite su aprovechamiento por terceros.
Ahora, si se usan las que discurren por un cauce artificial, éstas sólo se pueden usar para fines domésticos, pues así lo dispone la norma especial. Y también dichos usos están condicionados o restringidos así: a) Que con la utilización de estas aguas no se cause perjuicio al fundo donde se encuentran; b) Que el uso doméstico se haga sin establecer derivaciones, ni emplear máquinas, ni aparatos, ni alterar o contaminar el agua en forma que se imposibilite el aprovechamiento por el dueño del predio; y c) Que previamente se haya acordado con el dueño del fundo el camino y las horas para hacer efectivo ese derecho(1).
B. USOS POR CONCESIÓN
Desde el génesis de la vida el agua ha constituido el factor más importante en el desarrollo de la humanidad, lo cual se encuentra reflejado en los avances tecnológicos que tienen como base el recurso hídrico o en los asentamientos poblacionales sobre las riberas de los mares o ríos de la Tierra. Si hay alguna preocupación del hombre por la calidad de su entorno, ha sido principalmente motivada por la calidad del agua y su disponibilidad.
En Colombia, de acuerdo con la concepción del Estado Social de Derecho, el agua es un recurso natural para todos, y a ella se puede tener acceso de diferentes formas según la destinación que se le pretenda dar. Por tal razón es indispensable que en Colombia se traten todos los asuntos relacionados con su riqueza hídrica y en particular aquellos que dejen en claro los derechos que se pueden tener sobre ella.
En consecuencia, se habla de los modos y condiciones necesarios para que los particulares puedan adquirir el derecho de usar los recursos naturales renovables de dominio público, dentro de los cuales se encuentran las concesiones, objeto de nuestro estudio.
Según se desprende del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección Ambiental, contenido en el Decreto Ley 2811 de 1974, las concesiones son autorizaciones que se les confieren a los particulares y a las entidades estatales exclusivamente para usar las aguas de dominio público en Colombia con fines de aprovechamiento generalmente comercial y en todo caso por un tiempo considerable. Las concesiones sólo se otorgan en los casos que la ley expresamente disponga, teniendo en cuenta la naturaleza y duración de la actividad económica por la cual se causa. Por las anteriores características, ya que por cierto, el Código de Recursos y el Decreto Reglamentario 1541 de 1978 no definen a la concesión de aguas, se garantiza al concesionario la disposición del recurso por un tiempo considerable con el propósito de hacer que la explotación económica sea rentable y socialmente benéfica.
Para lograr una definición de la concesión de aguas, se podría utilizar la definición que de contrato de concesión trae la Ley 80 de 1993(2). Así tendríamos que concesión de aguas es la autorización, que por acto administrativo o contrato, el Estado otorga a nombre de la Nación como propietaria del recurso natural, a una persona llamada concesionario para usar las aguas por un término determinado a cambio de una remuneración consistente en unas tasas retributivas y compensatorias.
La concesión así definida, supone una solicitud de parte. La única vez en que las concesiones se imponen o varían por iniciativa de la propia autoridad ambiental, es por vía de la reglamentación de aguas.
¿Cómo deben hacerse las asignaciones de aguas? Siempre ha sido de debate establecer la mejor manera de establecerse las asignaciones de aguas, sea a través de las concesiones o de cualquier otra forma de autorizar los usos de las aguas. Sin duda lo es hacerlo bajo la figura de una asignación fija determinada sobre el caudal promedio del caudal o depósito, con un porcentaje equivalente. Esto es que se diga por ejemplo 32 litros por segundo sobre el caudal de la corriente o depósito, equivalentes al 12% del caudal promedio.
La designación de un porcentaje equivalente al caudal concesionado, encuentra asidero en lo dispuesto en el artículo 122 del Decreto Reglamentario 1541 de 1978, cuando prevee que en caso de escasez del recurso la autoridad ambiental “...podrá establecer turnos para el uso o distribuir porcentualmente los caudales utilizables”. Además fue el método más aceptado y utilizado por las seccionales del Inderena en su momento, demostrando por cierto su efectividad como sistema de ajuste automático de los caudales utilizables no solo en caso de sequía sino en caso de aumento por invierno, evitando innecesarios conflictos.
C. USOS POR PERMISO
Desde las experiencias del Inderena, se entendió que la figura del permiso para usar las aguas de dominio público, se debía aplicar como una variable de la concesión en cuanto el uso fuera puntual, ocasional o, de alguna manera, insignificante para la estabilidad de la corriente o depósito hídrico. También era sustancial que para decidir entre si se requería concesión o permiso, se determinara el grado de afectación a los usos existentes.
Buenos ejemplos de casos en los que se exigía y tramitaba el permiso son cuando se requería hacer pruebas de tuberías instaladas para el transporte de crudo o gas, o cuando se requería tomar agua para llenar un carro-tanque que regaba sub-bases de una vía en construcción.
Todo lo anterior, se basaba principalmente en que el artículo 54 del Decreto Ley 2811 de 1974 señala que el permiso, como modo de adquirir el derecho a usar un recurso natural renovable de dominio público, se concede “...para el uso temporal de partes delimitadas de recursos naturales renovables de dominio público”.
Baste decir que tal disposición genera dos inquietudes: a) ¿El permiso sólo es para usar temporalmente recursos? Es decir, ¿puede llamarse permiso y no concesión, a usos permitidos por lapsos considerables como en los aprovechamientos forestales? b) ¿No puede denominarse permiso a la autorización para usos de recursos naturales que no sean de dominio público? Aunque parece un mero tecnicismo, que podría pensar en el extremo de que nada más se puede llamar permiso, vale la discusión cuando se pretende hacer claridad sobre los modos de adquirir autorización para usar los recursos naturales.
Pese a lo atrás informado, el Código de Recursos Naturales dispone que el tiempo por el cual se otorga un permiso es de diez años dependiendo de la naturaleza y disponibilidad del recurso solicitado, así como la necesidad de su conservación, la cuantía y la clase de inversiones. Habría que estudiar sobre la viabilidad jurídica de la prórroga. De todas maneras con prórroga o no viable, parece inaudito que mientras el permiso se define o concibe como una autorización precaria, temporal, éste se pueda otorgar hasta por diez años.
Seguro se aceptará que es desafortunado que en cuanto a aguas de dominio público, el Decreto Reglamentario 1541 de 1978 no haya definido al permiso. También, que lo haya circunscrito para la explotación y ocupación de playas, cauces y lechos de las corrientes o depósitos o para la construcción de obras. Y por supuesto, que no haya previsto, como lo hace para los casos de concesiones y reglamentaciones, un procedimiento para obtenerlo.
Finalmente es necesario advertir que algunas de las disposiciones sobre el permiso para usar aguas de dominio público contenidas en el Decreto Ley 2811 de 1974 fueron reglamentadas por el Decreto 2858 de 1981; igual, que modificadas algunas de las disposiciones del Decreto Reglamentario 1541 de 1978. Y en dicha norma, ya resolvemos algunas de nuestras inquietudes como por ejemplo lo concerniente a la falta de procedimiento (resaltamos lo dispuesto allí para la solicitud del permiso). Pero por otro lado, se generan otras inquietudes, como las que motivan los artículos 4 y 6 ya que parece que el permiso sí genera prioridad sobre las concesiones y otorgaría la ventaja de aumentar el término máximo de las concesiones de diez, a veinte años.
D. USOS POR ASOCIACIÓN
Lo primero que debe decirse de la asociación, como forma de adquirir derecho a los usos de recursos naturales renovables es que ni el Código Nacional de Recursos Naturales, ni el decreto Reglamentario 1541 de 1978, específico sobre usos de aguas no marítimas o continentales de dominio público, definen qué se entiende por tal o indican cómo otorga esas autorizaciones.
Al revisar el Título V, de la Parte I, del Libro II del Código Nacional de Recursos, se encuentra que si bien el artículo 51 menciona a la asociación como forma de adquirir el derecho a usar los recursos naturales renovables, en adelante, el mismo Título, se abstiene de desarrollar dicha figura pese a hacerlo con los usos por ministerio de la ley, con la concesión o con el permiso. Cuando más adelante el mismo Código de Recursos Naturales trata lo concerniente a las aguas no marítimas (en el Título I de la Parte III), hace lo mismo; desarrolla lo concerniente a estos modos, pero no lo de la asociación. Claro, dicen algunos, se menciona también(3) que existen “otros modos de adquirir derechos al uso de las aguas”(4). Pero la asociación sólo es “un” modo, el último o el que falta por desarrollar; ¿por qué entonces la norma, como hizo con los primeros, no hizo lo propio con la asociación? Hay dos respuestas posibles, porque además de la asociación existen otros modos de adquirir el derecho a usar las aguas (cuando por ministerio de la ley se ejercita derecho privado, podría ser, o porque la reglamentación también es un modo de adquirir tal derecho) o porque sencillamente se quiso expresar que la asociación no es modo de adquirir específicamente el recurso agua y dejar abierta la posibilidad de que en el futuro la ley o los reglamentos contemplaran otras maneras de adquirir el derecho a usar las aguas. Como sea, existe un vacío que la futura Ley del Agua (ver lo referente a Perspectivas al final de este escrito) debe procurar resolver.
Lo que sí parece claro, es que la asociación, entendida como la solicitud de una concesión por persona jurídica sin ánimo de lucro (una asociación, por ejemplo, y de allí su nombre) que condiciona los usos por sus miembros (asociados) a un reglamento, genera inequidades como quiera que puede establecer prioridades falsamente justificadas. Además, lo poco que se dice de la asociación de aguas en el Decreto Reglamentario 1541 de 1978, y que pone bajo el Capítulo de “Asociaciones de usuarios de aguas”, hace referencia a las concesiones. Porque así es, la asociación no es otra cosa que una concesión (y se tramita como tal) otorgada a una persona jurídica.
Es dable, conforme lo dicho, sugerir que se elimine la asociación como modo de adquirir el derecho a usar las aguas de dominio público continentales o no marítimas y estarse a lo dispuesto para la concesión. Mejor proponemos sustituir este modo por la reglamentación.
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(1) DECRETO REGLAMENTARIO 1541 DE 1978. Artículo 33
(2) LEY 80 DE1993. Artículo 32 Numeral 4
(3) ARTICULO 98 DEL DECRETO 1541 DE 1978
(4) Íbidem
V. LA REGLAMENTACIÓN DE AGUAS
Hay que recordar que el Decreto Reglamentario 1541 de 1978 precisó en su artículo primero (numeral 2) que dicha norma contiene todas las disposiciones sobre la reglamentación de las aguas “...en orden a asegurar su preservación cuantitativa para garantizar la disponibilidad permanente del recurso”. Y además, lo que parece muy importante, sobre todo para llenar vacíos jurídicos, esta misma norma procura cumplir con los objetivos establecidos en el artículo 2 del Decreto Ley 2811 de 1974 o Código de Recursos Naturales.
La reglamentación de aguas de dominio público es una figura que desde hace años se ha implementado en Colombia (ver capítulo sobre el marco legal actual) a efectos de lograr el uso racional por parte de los ribereños a depósitos o corrientes de aguas y asegurar el acceso de nuevos usuarios.
La figura de la reglamentación de aguas es lo más cercano a un ordenamiento de usos de aguas de una cuenca, trayecto o porción de una corriente o depósito. Por eso tal vez llegó la hora de reemplazar la inoperante, engorrosa y problemática asociación, por la figura de la reglamentación; con el aliciente de ser actualmente la mejor manera de evitar los conflictos por usos de aguas entre usuarios. Y agregamos, que tanto la asociación como la reglamentación son en el fondo maneras diversas de otorgar concesiones.
Ha sido práctica inveterada, desde la existencia del Inderena, seguida por las corporaciones autónomas regionales que las reglamentaciones no se revisen periódicamente, excepto que haya solicitud de parte. Craso error. Pues debe entenderse dos cosas sobre éstas: 1) Que la reglamentación, desafortunadamente, en nuestra legislación no aparece como una forma de otorgar los usos de las aguas de dominio público. 2) Que la reglamentación no es otra cosa que el otorgamiento de varias concesiones mediante un mismo procedimiento y un mismo acto administrativo. Así, cada uso autorizado por vía de reglamentación, no importa si ésta se tramitó por petición de parte o de oficio, es una concesión. En consecuencia, la ley es clara al definir la temporalidad de la concesión y clara al procurar un término no superior a los diez (10) años para usos individuales o cincuenta (50) para prestación de servicio público.
Actualmente estamos ante una inseguridad jurídica causada en muchos eventos en los cuales las corporaciones autónomas regionales han permitido que se venzan las reglamentaciones (aún pese a peticiones de parte) con la excusa no apoyada en normatividad alguna de que así lo hacía el Inderena. Entonces se vienen dando usos de aguas reglamentadas cuyas concesiones están vencidas, con consentimiento de las autoridades investidas para impedirlo.
Es preferible contemplar a la asociación como modo de adquirir el derecho a usar las aguas de dominio público no marítimas o continentales en vez de la asociación. Tendría el aliciente de ser el mejor mecanismo preventivo de conflictos en los usos de las aguas y el primer paso para lograr un ordenamiento de cuenca acertado.
VI. OBJETIVOS Y PRINCIPIOS QUE GOBIERNAN EL MANEJO Y USO DE LAS
AGUAS
Sin entrar a discutir sobre los antecedentes y posibles alcances que en Colombia la noción de “desarrollo sostenible” debería tener, es importante aceptar que la misma debe buscar que, en el caso del agua, entendido como recurso indispensable para la sobrevivencia humana y el desarrollo agropecuario, esta esté al alcance del mayor número de usuarios posibles.
Deben dejarse atrás los perjudiciales conceptos conservacionistas a ultranza y dar paso a una racionalidad en los usos, que como el agua, ya decíamos, es trascendental para la humanidad.
Ya aceptado que el agua es un recurso natural renovable y que es en su mayoría de dominio público, dicho uso está sujeto a un marco de principios contemplados en la ley que debe respetar el Estado como administrador de los bienes de la Nación.
En el manejo y el uso del recurso agua, tanto la administración como los usuarios, sean estos de aguas públicas o privadas, cumplirán los principios generales y las reglas establecidas por el Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, especialmente los consagrados en los artículos 9 y 45 a 49 del citado Código.
Los principios más relevantes que se deben tener en cuenta en el uso del agua son:
1) El que establece que “la preservación y manejo de las aguas son de utilidad pública e interés social, al tenor de lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto - Ley 2811 de 1974”. (Artículo 2 del Decreto Reglamentario 1541 de 1978).
2) El conjunto de principios que se indican en el artículo 9 del Decreto Ley 2811 de 1974, que establece: “El uso de elementos ambientales y de recursos naturales renovables, debe hacerse de acuerdo con los siguientes principios:
a) Los recursos naturales y demás elementos ambientales deben ser utilizados en forma eficiente, para lograr su máximo aprovechamiento con arreglo al interés general de la comunidad y de acuerdo con los principios y objetos que orientan este Código;
b) Los recursos naturales y demás elementos ambientales, son interdependientes. Su utilización se hará de manera que, en cuanto sea posible, no interfieran entre sí;
c) La utilización de los elementos ambientales o de los recursos naturales renovables debe hacerse sin que lesione el interés general de la comunidad, o el derecho de terceros;
d) Los diversos usos que pueda tener un recurso natural estarán sujetos a las prioridades que se determinen y deben ser realizados coordinadamente, para que se puedan cumplir los principios enunciados en los ordinales precedentes;
e) Los recursos naturales renovables no se podrán utilizar por encima de los límites permisibles que, al alterar las calidades físicas, químicas o biológicas naturales, produzcan el agotamiento o el deterioro grave de esos recursos o se perturbe el derecho a ulterior utilización en cuanto esta convenga al interés público;
f) La planeación del manejo de los recursos naturales renovables y de los elementos ambientales debe hacerse en forma integral, de tal modo que contribuya al desarrollo equilibrado urbano y rural. Para bienestar de la comunidad, se establecerán y conservarán, en los centros urbanos y sus alrededores, espacios cubiertos de vegetación.”
3) También se deben aplicar las reglas contenidas en el artículo 45 del Decreto Ley 2811 de 1974 que establece: “La actividad administrativa en relación con el manejo de los recursos naturales renovables se ajustará a las siguientes reglas:
a) Se procurará que la transformación industrial de bienes obtenidos en la explotación de recursos se haga dentro de la región en que estos existen.
En áreas marginadas, previa autorización del gobierno, una entidad oficial podrá adelantar directamente la explotación económica de los recursos.
El Gobierno podrá establecer estímulos e incentivos para que empresas particulares efectúen explotaciones en estas áreas, siempre con arreglo a lo dispuesto por la Constitución, por este Código y las demás leyes aplicables;
b) Se mantendrá una reserva de recursos acorde con las necesidades del país. Para cumplir está finalidad, se podrá hacer reserva de la explotación de los recursos de propiedad nacional o, en los de propiedad privada, racionarse o prohibirse temporalmente el consumo interno o la salida del país;
c) Cuando se trate de utilizar uno o más recursos naturales renovables o de realizar actividades que puedan ocasionar el deterioro de otros recursos o la alteración de un ecosistema, para su aplicación prevalente de acuerdo con las prioridades señaladas en este Código o en los planes de desarrollo, deberán justipreciarse las diversas formas de uso o de medios para alcanzar este último, que produzcan el mayor beneficio en comparación con el daño que puedan causar en lo ecológico, económico y social;
d) Los planes y programas sobre protección ambiental y manejo de los recursos naturales renovables deberán estar integrados con los planes y programas generales de desarrollo económico y social, de modo que se dé a los problemas correspondientes un enfoque común y se busquen soluciones conjuntas, sujetas a un régimen de prioridades en la aplicación de políticas de manejo ecológico y de utilización de dos o más recursos en competencia, o a la competencia entre diversos usos de un mismo recurso;
e) Se zonificará el país y se delimitarán áreas de manejo especial que aseguren el desarrollo de la política ambiental y de recursos naturales. Igualmente, se dará prioridad a la ejecución de programas en zonas que tengan graves problemas ambientales y de manejo de los recursos:
f) Se promoverá la formación de asociaciones o de grupos cívicos para estudiar las relaciones de la comunidad con los recursos naturales renovables de la región, en forma de lograr la protección de dichos recursos y su utilización apropiada.
g) Se asegurará, mediante la planeación de todos los niveles, la compatibilidad entre la necesidad de lograr el desarrollo económico del país y la aplicación de la política ambiental y de los recursos naturales;
h) Se velará para que los recursos naturales renovables se exploten en forma eficiente compatible con su conservación y acorde con los intereses colectivos.”
4) Y finalmente, debe considerarse el principio dispuesto en el artículo 49 del mismo Código Nacional de Recursos Naturales Renovables, por cierto de mucha trascendencia y de apoyo a lo planteado al comenzar este capítulo sobre objetivos y principios. Este es que “Las prioridades referentes a los diversos usos y al otorgamiento de permisos, concesiones o autorizaciones sobre un mismo recurso, serán señaladas previamente, con carácter general y para cada región del país, según necesidades de orden ecológico, económico y social. Deberá siempre tenerse en cuenta la necesidad de atender a la subsistencia de los moradores de la región, y a su desarrollo económico y social.”
VII. PERSPECTIVAS
Después de la realización de las Jornadas Internacionales de Derecho del Medio Ambiente del año 2003(1), por instancias de la Representante a la Cámara del Congreso de Colombia, señora Nancy Patricia Gutiérrez, se viene ambientando la expedición de una “ley del agua” para Colombia.
En procura de preparar unos adecuados prolegómenos, para el debate y aprobación de la ley del agua, se han llevado a cabo dos reuniones denominados conversatorios. El primero, realizado el 5 de junio de 2003 con asistencia del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial que dio inicio a la redacción del proyecto y el segundo, el 22 de abril de 2004, realizado en el recinto del Senado de la República al interior del Capitolio Nacional, patrocinado por el Banco Mundial y al que asistieron, además de expertos de Perú y Estados Unidos, parlamentarios de Francia y España.
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(1) V JORNADAS INTERNACIONALES DE DERECHO AMBIENTAL. Universidad Externado de Colombia; Bogotá D. C. Noviembre de 2003
CORMAGDALENA UNICA CORPORACION AUTONOMA DE ORIGEN CONSTITUCIONAL Y SU RELACION CON EL SINA
CORMAGDALENA, UNICA CORPORACIÓN AUTONOMA DE ORIGEN CONSTITUCIONAL Y SU RELACION CON EL SINA
POR: Álvaro Hernando Cardona González(*)
INTRODUCCION
Según datos estadísticos recientes, la población de la tierra para el año 2025 habrá alcanzado los 8.000 millones de seres humanos. Eso significa una mayor demanda de agua para consumo humano e industrial, para mayores adecuaciones de áreas para cultivos y riegos, para generar más energía, sostener vías de comunicación económicas, para producir aún mayor pescado y facilitar la recreación para mayores núcleos poblacionales.
En varios estudios incluidos en el documento "Aguas limpias para Colombia al menor costo"(1), preparado por la Oficina de Análisis Económico del Ministerio del Medio Ambiente, se determinaron los impactos ambientales críticos causados por la contaminación hídrica. Tales impactos, vistos desde la perspectiva del costo, son: sobre la salud (se calcula que los costos anuales registrados de enfermedades causadas por consumo de agua en las zonas ribereñas al Río Bogotá son de $104 millones y en las localidades muestreadas de la ciudad, de $634 millones, todos a precios de 1993); incrementos en los costos de tratamiento del agua (se calcula para Colombia un costo entre $34.8 y $55 por metro cúbico); desvalorización de tierras (debe considerarse el costo-pérdida por contaminación
visual, malos olores y porcentaje de DBO(2)); disminución de la actividad pesquera; impactos en áreas recreacionales y turísticas; efectos en la operación y mantenimiento de hidroeléctricas (el contenido de ácido sulfhídrico corroe tuberías y equipos) e impactos en las actividades agrícolas, ganaderas y pecuarias.
Como hemos comenzado por mostrar con las implicaciones económicas y sociales de la contaminación y escasez del agua, podemos concluir que pensar en el desarrollo económico de Colombia supone considerar la importancia de la diversidad biológica(3) que ella privilegiadamente guarda. Es que Colombia, con algo más del 15% de la biota mundial, figura entre las naciones que poseen mayor megadiversidad, lo cual, relacionado con su superficie (un 0,7% del área mundial), la convierte en uno de los lugares con mayor riqueza biológica(4). Según algunos estudios, Colombia sería hoy, después del Brasil, el segundo país en el mundo con mayor biodiversidad (número de especies de plantas y animales - seres vivos)(5).
Y esta megadiversidad y riqueza en "abundancia" que Colombia tiene influye para caracterizarnos en un todo multidisciplinario que tantas veces hemos repetido. No podía ser de otra manera que también en el análisis jurisprudencial, especialmente de nuestra Corte Constitucional, se haga referencia a ello como base de decisiones que afectan el existir de nuestra sociedad, la solidez de la estructura del poder público y sus instituciones, las variables de la ciencia jurídica que permiten el coexistir del novísimo derecho ecológico o que permitan dilucidar las relaciones socio económicas de las regiones colombianas marcadas precisamente por esa diversidad del entorno. Por ello la Corte Constitucional ha llegado a afirmar: "En efecto, la tanta y tan variada riqueza que da origen a las más altas especializaciones biológicas depende en grado sumo de los procesos que se desarrollan en los estratos superiores de la selva húmeda tropical y mediante los cuales se asegura el vital aprovisionamiento de nutrientes a las plantas, mientras que los suelos prácticamente dan un simple soporte físico a tan prodigioso pero frágil ecosistema. Por paradójico que suene, la base de la riqueza de la selva húmeda tropical se encuentra entonces en las alturas. Por eso, cuando desaparecen los árboles, se afecta de manera irreversible los ciclos químicos y se interrumpe las delicadas cadenas alimenticias y de protección de este maravilloso mundo, provocando de esa manera la destrucción de las especies allí presentes, puesto que éstas, debido a su gran especialización funcional, no podrían sobrevivir en otros ambientes, así como no podría generarse un ecosistema como el de la selva tropical sin toda esta riqueza biológica."(6)
A partir de la Constitución de 1991, dos hechos consolidan en Colombia la intervención estatal en la gestión ambiental: la independencia de la expresión de la política ambiental y su concentración en un solo ente gubernamental, el Ministerio
del Medio Ambiente, y la culminación de una red de entidades creadas con único fin ecológico que se coordinan mediante el sistema nacional ambiental SINA.
Efectivamente, antes de la Constitución de 1991 no existía una sola o monolítica fuente de la política nacional del medio ambiente, pues si bien existía el Inderena, éste estaba adscrito al Ministerio de Agricultura lo que exigía que su Junta Directiva estuviera presidida por el Ministro de ese despacho. Además, también era cierto que ya existían las corporaciones autónomas regionales como establecimientos públicos descentralizados del orden nacional adscritos al Departamento Nacional de Planeación que exigía presencia en sus Juntas Directivas(7).
Sólo con la expedición de la Ley 99 de 1993 (Artículo 2), en el marco del nuevo orden constitucional, se crea el Ministerio del Medio Ambiente como organismo rector de la gestión medioambiental encargada de definir las políticas a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio ambiente de la Nación a fin de asegurar el desarrollo sostenible. El Ministerio del Medio Ambiente así quedó con la transcendental misión de formular junto al ejecutivo la denominada Política Nacional Ambiental y de recursos nacionales renovables.
Y también mediante la Ley 99 de 1993 (numeral 13 del Artículo 1 y Artículo 4) se establece el Sistema Nacional Ambiental - SINA como el conjunto de orientaciones, normas, recursos, programas e instituciones que permitan la puesta en marcha de todos los principios ambientales. Del SINA harán parte las entidades del Estado responsables no solo de la política sino de la acción ambiental que señale la Ley y/o las entidades públicas, privadas o mixtas que realizan actividades de producción de información, investigación científica y desarrollo tecnológico en el campo ambiental.
En fin, son trascendentales las modificaciones que hizo la Ley 99 de 1993, al espectro de entidades públicas y territoriales con funciones ambientales, pues además de las mencionadas corporaciones autónomas regionales, que algunos empiezan a llamar “ordinarias”, creó otras, que podemos llamar "especiales", las de desarrollo sostenible.
Paralelamente a las novedades que en el campo ambiental y a las instituciones públicas introdujo la Ley 99 de 1993, la Constitución Política de 1991 creó de manera expresa a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande que luego la Ley 161 de 1994 denominó CORMAGDALENA. Una entidad completamente novedosa, tanto por hallarse expresamente consagrada en la nueva Carta Política de Colombia, como por sus características en organización, funciones y jurisdicción que como veremos suscita toda clase de doctrinas de interés para el derecho ecológico como del derecho público interno.
ANTECEDENTES DE CORMAGDALENA
Desde que se descubrieron estas tierras por los españoles, el río Magdalena ha desempeñado un papel primordial en el desarrollo histórico, social y económico de la Colombia de hoy.
Especialmente durante el siglo XIX el río Magdalena se constituyó en el eje del comercio y el desarrollo nacional ya que por él se movilizaba la mayor par te de los productos que se importaban y que se desembarcaban en los puntos de Barranquilla y en los de Cartagena y Santa Martha que llevaban hasta allí. Igualmente los productos de exportación producidos o manufacturados en el interior del país. Situación que se presentó hasta bien entrado el siglo XX, cuando el ferrocarril adquiere mayor preponderancia y el crecimiento de la red vial le hacen perder al río Magdalena su importancia como medio de transporte nacional, aunque aún hoy sigue siendo el más importante medio de comunicación para las comunidades ribereñas. (8)
Mediante el Decreto 3110 del 22 de octubre de 1954, dictado por el ejecutivo en uso de las facultades que le confieran el Acto legislativo número 5 del mismo año, se creó la Corporación Autónoma Regional del Cauca, la primera de su género en
Colombia. Estos organismos autónomos fueron creados acogiendo las recomendaciones de varios prominentes hombres encabezados por David E. Lilienthal, contenidas en un informe presentado al Presidente de la República tendiente a sugerir las mejores maneras de aprovechar los recursos naturales que dispone al país (9).
En el mismo informe, atrás mencionado, el doctor David E. Lilienthal recomendó también que inicialmente se estableciera como primera corporación autónoma la que comprendiera la hoya hidrográfica del Alto Cauca y las vertientes del Pacífico aledañas que “...sirvan como instrumento de experimentación y proyecto demostrativo del cual derivarán provecho todas las regiones del país.
Seis años después justamente, se creó la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Magdalena y el Sinú que usaría las siglas C.V.M., organizada como un establecimiento público descentralizado, dotado de personería jurídica y patrimonio propio. Es de anotar que, esta corporación, al igual que las primeras que se crearon en el país, surgió como un ente autónomo descentralizado no adscrito; cosa que no ocurrió con posterioridad ya que las demás corporaciones autónomas creadas entonces surgieron adscritas al actual Departamento Administrativo de Planeación (Por ejemplo CORTOLIMA que fue creada mediante Ley 10 de enero 15 de 1981, CARDER que fue creada mediante Ley 66 de noviembre 23 de 1981 y CORPONOR creada mediante Decreto 3450 de diciembre 17 de 1983).
La Corporación Autónoma Regional de los Valles del Magdalena y del Sinú – C.V.M., fue creada mediante el Decreto 1710 de julio 18 de 1960 y es considerado el antecedente directo de CORMAGDALENA(10). Este Decreto fue expedido por el Presidente de la República con la firma del Ministerio de OBRAS Públicas, con base en las facultades que le otorgaba la LEY 19 de 1958, que autorizaba al gobierno para reorganizar los institutos oficiales y demás órganos de la Administración pública.
La C.V.M., se creó como consecuencia de la información contenida en el estudio que ejecuto una misión contratada por el Ministerio de Obras Públicas, Los Ferrocarriles Nacionales y la Empresa Colombiana de Petróleos sobre los aspectos socio –económicos del Valle Medio del río Magdalena y las llanuras e la Costa Atlántica. Allí se recomendó la creación de una Corporación Autónoma Regional destinada a impulsar el desarrollo de la Zona comprendida por “la cuenca del río Magdalena, que forma parte de los territorios de los departamentos de Antioquía, Boyacá y Santander; además, el área del Departamento de Antioquía, situada dentro de las cuencas de los ríos Nechí y Cauca, al norte del paralelo 7 Norte, y los territorios completos de los departamentos de Atlántico, Bolívar, Córdoba y Magdalena (11). Como podrá apreciarse posteriormente, la mayor parte de esta zona hoy quedó comprendida dentro del áreas de jurisdicción de CORMAGDALENA.
La Corporación Autónoma Regional de los Valles del Magdalena y del Sinú fue liquidada al poco tiempo de creada ya que la reducida asignación presupuestal no permitió que se consolidara para cumplir con sus funciones(12). EL INDERENA asumió las funciones de esta corporación hasta la expedición de la Ley 99 de 1993.
La Ley 161 de agosto 3 de 1994 apareció publicada en el Diario Oficial No. 41.475 el 5 de agosto de 1994(13); por ella re desarrolló el Artículo 331 de la Constitución Política de Colombia y mediante ella se organizó a la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena-CORMAGDALENA.
NATURALEZA JURÍDICA
Cabe decir que el hecho de que el Artículo 331 de la Constitución Política colombiana haya sido incluido por la Comisión Codificadora de la Carta Política dentro del Capítulo 4 del Título XI "De la organización territorial", probablemente no diga nada para algunos constitucionalistas habida cuenta de la advertencia que hacen algunos exconstituyentes y la propia Corte Constitucional (sentencia T-406 de junio 5 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón) quienes "…sostienen que los títulos y subtítulos de la Constitución no tienen el carácter de norma jurídica y como tal no delimitan el ámbito de los derechos"(14) la Corte incluso recuerda, para estos efectos, que "Tales títulos fueron obra de la Comisión Codificadora y no voluntad
jurídicamente significativa de la Asamblea"(15). Sin embargo, para quienes creemos que la Comisión Codificadora de la Carta Política colombiana fue resultado y delegación del ejercicio de soberanía de que estuvo investida la Asamblea Nacional Constituyente, la codificación, esto es, la organización del articulado en títulos y subtítulos sí debe tener connotación tanto para el significado como para la interpretación constitucional.
Cuando la Ley 161 se expidió en el año 1994, ya se había expedido la Ley 99 de 1993 que organizaba el SINA y reorganizaba todo el conjunto de entidades estatales y territoriales que cumplirían en adelante las funciones ambientales. Ello marcó a Cormagdalena. Ello marcó la naturaleza jurídica de Cormagdalena y mucho incluso de su futuro, especialmente en el marco de la política.
La Ley 99 de 1993 dispuso que Cormagdalena no se sujetaría a las disposiciones que la misma preveía para las CAR que ya venían existiendo desde 1954 (Artículo 23) y luego que, pese a ello, las CAR que en su jurisdicción tuvieran municipios ribereños al río Magdalena, debían coordinar sus funciones con Cormagdalena. Incluso esta última disposición (Artículo 33 Parágrafo) fue más allá al prever que Cormagdalena podría delegar funciones a las CAR.
Por tales razones, la Ley 161 de 1994 y los estatutos de la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena-CORMAGDALENA, con el ánimo de aclimatar las relaciones con las CAR, dispuso que ésta se organizara como ente corporativo, igual a las CAR, pero que funcionaría como empresa industrial y comercial del Estado. Esto no solo aleja a Cormagdalena de ser figura y organización idéntica a las otras CAR, sino que resuelve de plano las posibles ambigüedades que se generaron con las primeras.
RELACION CON EL SINA
Muchos se niegan a darle el carácter de entidad del SINA a Cormagdalena. Tal vez basados en el hecho de desconocerle funciones ambientales. Están errados. Sin duda Cormagdalena hace parte del SINA y las razones para afirmarlo son varias: 1) Cuando la Ley 99 de 1993 define al SINA y expresa (Artículo 4) que entidades hacen parte él, se refiere a “Las entidades del Estado responsables de la política y de la acción ambiental” dentro de las cuales debe ubicarse a Cormagdalena también por varias razones que no es dable mencionar todas bastando únicamente su responsabilidad exclusiva en el ordenamiento de la cuenca del río Magdalena. Por otro lado el mismo Artículo 4 de la Ley 99 expresa que también hacen parte del SINA “Las entidades públicas, privadas o mixtas que realizan actividades de producción de información, investigación científica y desarrollo tecnológico en el campo ambiental” y resulta que Cormagdalena tiene tanto el Laboratorio de Las Flores en Barranquilla como el Buque Explorador a cargo de obtener y/o recopilar información sobre el comportamiento del río Magdalena y afluentes fluviales. 2) La propia Ley 99 de 1993 se encarga de denotar la importancia y funciones ambientales de Cormagdalena, cuando advierte que las corporaciones autónomas regionales de que trata dicha Ley, “...en cuya jurisdicción se encuentren municipios ribereños del río Magdalena,...” deben ejercer sus funciones en coordinación con Cormagdalena e incluso pueden ser delegatarias suyas. 3) El Artículo 331 de la Constitución, no deja dudas sobre las funciones ambientales, y en particular relacionadas con los recursos ictiológicos y demás recursos naturales renovables, que ejerce Cormagdalena.
El Comité Jurídico del SINA, creado por el Ministerio del Medio Ambiente mediante Resolución 438 de 1996, debió modificarse posteriormente (Resolución 1409 de 1996) para dar cabida a las Corporaciones de Desarrollo Sostenible (que la Ley 99 de 1993 denomina de Régimen Especial) e incluir a Cormagdalena en aceptación tácita de que es entidad del Sistema Nacional Ambiental – SINA.
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(1) AGUAS LIMPIAS PARA COLOMBIA AL MENOR COSTO. Oficina de Análisis Económico, Ministerio del Medio Ambiente, Bogotá D.C. p. 4-6
(2) DBO: demanda bioquímica de oxígeno.
(3) "La diversidad biológica o biodiversidad es la variación de las formas de vida y se manifiesta en la diversidad genética, de poblaciones, especies, ecosistemas y paisajes". POLÍTICA NACIONAL DE BIODIVERSIDAD. Ministerio del Medio Ambiente-Departamento Nacional de Planeación-Instituto Alexander Von Humboldt; Bogotá D.C., 1997 p. 4
(4) EL BOSQUE HUMEDO Y SUS IMPACTOS. Castaño Uribe en "Selva húmeda de Colombia"; segunda edición; Villegas Editores, Bogotá D.C., 1991 p. 167 y ss.
(5) UNA POLÍTICA AMBIENTAL PARA COLOMBIA DNP-2544. Departamento Nacional de Planeación; Depac., Bogotá D.C.,1 de agosto de 1991.
(6) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-305 del 13 de julio de 1995, expediente D-731, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero.
(7) LECTURAS SOBRE DERECHO DEL MEDIO AMBIENTE. Tomo I. Autores varios, p. 100
(8) PLAN PARA LA RECUPERACION Y MANEJO DEL RIO GRANDE DE LA MAGDALENA 1995 –1998 Documento Conpes 2764 – DNP, Bogotá
(9) Decreto 3110 DEL 22 DE OCTUBRE DE 1954. Considerando No. 3.
(10) PLAN PARA LA RECU PERACION Y MANEJO DEL RIO GRANDE DE LA MAGDALENA 1995 – 1998 . Documento Conpes 2764 – DNP, Bogotá D.C. Febrero 17 de 1995
(11) DECRETO 1710 DEL 18 DE JULIO DE 1960. Considerando 6 y Artículo 3.
(12) PLAN PARA LA RECUPERACION Y MANEJO DEL RIO GRANDE DE LA MAGDALENA 1995 – 1998 . Documento Conpes 2764 – DNP, Bogotá D.C. Febrero 17 de 1995
(13) DIARIO OFICIAL No. 41.475. Imprenta Nacional, Bogotá D.C., agosto 5 de 1994.
(14) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-406 del 5 de junio de 1992, expediente T-778, Sala Primera de Revisión, magistrado ponente Ciro Angarita Barón.
(15) Ibídem.
martes, junio 28, 2005
EL REGIMEN JURIDICO DE LAS AGUAS EN COLOMBIA
EL REGIMEN JURÍDICO DE LAS AGUAS EN COLOMBIA
Por: Álvaro Hernando Cardona González(*)
Introducción
Curiosamente, mientras todos los sociólogos y ambientalistas pronostican que la escasez de agua se convierte en la principal pesadilla para la humanidad y que seguramente las guerras seguirán siendo motivadas por agua (porque ya comenzaron como en Somalia, Etiopía, Israel – Siria, Israel – Palestina, entre otras) a pocos se les ha ocurrido investigar y revaluar sobre la normatividad colombiana respecto del acceso a los recursos hídricos.
Colombia es hoy la cuarta nación más rica en recurso hídrico en la Tierra después de Canadá, Rusia y Brasil. Sin embargo la nuestra no escapa a las angustias de su población por garantizar más y mayores fuentes de agua consumible. Por ello la necesidad de conocer, aplicar con mayor rigor y seriedad y revisar la normatividad vigente aplicable frente a las necesidades de acceder al agua. Y hoy es más urgente hacerlo, pues además de las tradicionales causas de deterioro del recurso hídrico, tales como la tala indiscriminada de bosques especialmente en áreas de nacederos, la colonización desordenada muchas veces propiciada por el deseo de expandir la frontera agrícola o para cultivos ilícitos, la urbanización causada por fenómenos de desplazamiento por violencia o fenómenos culturales, el aumento de vertimientos sin control o tratamiento, el aumento de residuos sólidos, entre otros, ahora se avecina una nueva era de explosión demográfica que algunos predicen acabará con el mundo civilizado poco después del año 2100(1).
El agua ha sido a lo largo de toda la historia de la humanidad el elemento que ha condicionado el desarrollo de las comunidades. No es difícil ver que los más importantes asentamientos humanos de la antigüedad florecieron alrededor de alguna corriente o depósito hídrico, y tampoco ver que éstos siempre estuvieron asociados con el desarrollo de dichas sociedades. En los tiempos modernos, no deja de ser significativo el hecho de que el desarrollo de las naciones y, en particular, el crecimiento de las ciudades, en gran medida depende no solamente de su acceso al recurso hídrico, sino de la disponibilidad del mismo.
La ubicación geográfica, la variada topografía y el régimen climático que caracterizan el territorio colombiano han determinado que éste posea una de las mayores ofertas hídricas del planeta como ya lo mencionamos atrás. Sin embargo, esta oferta no está distribuida homogéneamente entre las diferentes regiones del
país y adicionalmente está sometida a variaciones temporales y alteraciones en su calidad que determinan la disponibilidad del recurso hídrico.
Si bien se reconoce la riqueza hídrica nacional, tanto en la distribución espacial como temporal, este enorme potencial se restringe en su aprovechamiento por la confluencia de múltiples factores antrópicos que han generado efectos en los componentes del ciclo hidrológico y, en especial, sobre la calidad del agua por la incorporación de residuos a las fuentes abastecedoras. También lo afectan en buena medida los patrones de aprovechamiento, caracterizados por mecanismos de uso poco eficientes del recurso.
En Colombia la legislación ambiental ha tenido un importante desarrollo en las ultimas tres décadas, en especial, a partir de la Convención de Estocolmo de 1972, cuyos principios se acogen desde el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente contenido en el Decreto Legislativo, hoy Decreto Ley 2811 de 1974 (que se constituyó en uno de los primeros esfuerzos en Iberoamérica para expedir una normatividad integral sobre el medio ambiente). Principios que hoy se han expandido gracias a la Ley 99 de 1993 (que incorpora expresa o tácitamente los principios de las Declaraciones de Estocolmo de 1972 y de Río de Janeiro de 1992 según lo dispone el Numeral 1 del Artículo 1); al Decreto 048 de 2001 e incluso a la jurisprudencia de la Corte Constitucional(2).
Luego, en 1991, como fruto de la nueva Constitución Política colombiana, se redimensionó la protección medio ambiental dejando atrás concepciones antropocéntricas y sustituyéndolas por una biocéntrica, elevándola a la categoría de derecho colectivo y dotándola de mecanismos de protección por parte de los ciudadanos, en particular, a través de las acciones populares o de grupo y, excepcionalmente, del uso de las acciones de tutela y de cumplimiento(3). Esto ha llevado a muchos, incluso foráneos, a reconocer la nuestra como “…una Constitución totalmente verde”(4)
En desarrollo de los nuevos preceptos constitucionales, y de acuerdo con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, realizada en la ciudad brasilera de Río de Janeiro en junio de 1992, se expidió la Ley 99 de 1993, que conformó el Sistema Nacional Ambiental (S.I.N.A) y creó el Ministerio del Medio Ambiente como su ente rector (hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial). Con esta ley quiere dársele a la gestión ambiental en Colombia una dimensión sistemática, descentralizada, participativa, multiétnica y pluricultural.
Precisamente fue la Ley 99 de 1993 la que, al definir los elementos del Sistema Nacional Ambiental – SINA, incorporó la legislación anterior pero vigente sobre los
recursos naturales renovables. Se refería a toda aquella que, en desarrollo y reglamentación del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente regulaba cada tipo de elemento biótico y abiótico que tenía utilidad para el hombre y se encontraba en su medio natural. Allí es cuando se aceptaron todas las disposiciones dictadas sobre aguas marinas y no marinas o continentales antes de la Constitución y de la susodicha Ley 99.
Procuraremos entonces dar a conocer la actual normatividad sobre las aguas en Colombia, tanto marinas como no marinas, explicar los apartes oscuros o de difícil aplicación hoy en la práctica y sugerir unas modificaciones e incluso su actualización. En toda nuestra presentación, así como lo hemos pretendido en esta introducción, nos acompañaremos de datos generales y sobre las propiedades de las aguas.
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(1) SARTORI, GIOVANNI. La tierra explota. Madrid 2003
(2) CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena; sentencia SU-067 de febrero 24 de 1993, M. P. Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Varón.
(3) CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Cuarta; sentencia T-411 de junio 17 de 1992, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
(4) LIFSCHITZ, NORA BEATRIZ. Intervención en el Seminario Ecología, hacienda pública y derecho tributario: aspectos internacionales y supranacionales de la hacienda pública, organizado por la Universidad del Rosario. Cita publicada en Ámbito Jurídico Año VI – No. 127 mayo 2003.
I. PROPIEDADES Y ESTADO NATURAL DEL AGUA
El agua pura es un líquido inodoro e insípido. Tiene un matiz azul, que sólo puede detectarse en capas de gran profundidad. El punto de congelación normal del agua es a los cero grados centígrados y su punto de ebullición se origina a los cien grados centígrados. El agua alcanza su densidad máxima a una temperatura de cuatro grados centígrados y se expande al congelarse.
Como muchos otros líquidos, el agua puede existir en estado sobre-enfriado, es decir, que puede permanecer en estado líquido aunque su temperatura esté por debajo de su punto de congelación; se puede enfriar fácilmente a unos menos veinticinco grados centígrados (-25 °C) sin que se congele. Sus propiedades físicas se utilizan como patrones para definir, por ejemplo, escalas de temperatura.
El agua es uno de los agentes ionizantes más conocidos. Puesto que todas las sustancias son de alguna manera solubles en agua, se le conoce frecuentemente como el disolvente universal. El agua combina con ciertas sales para formar hidratos, reacciona con los óxidos de los metales formando ácidos y actúa como catalizador en muchas reacciones químicas importantes.
El agua es la única sustancia que existe a temperaturas ordinarias en los tres estados de la materia, o sea, sólido, líquido y gas. Como sólido o hielo se encuentra en los glaciares y los casquetes polares, así como en las superficies de agua en invierno; también en forma de nieve, granizo y escarcha, y en las nubes formadas por cristales de hielo. Existe en estado líquido en las nubes de lluvia formadas por gotas de agua, y en forma de rocío en la vegetación. Además, cubre las tres cuartas partes de la superficie terrestre en forma de pantanos, lagos, ríos, mares y océanos. Como gas, o vapor de agua, existe en forma de niebla, vapor y nubes. El vapor atmosférico se mide en términos de humedad relativa, que es la relación de la cantidad de vapor de agua en el aire a una temperatura dada respecto a la máxima que puede contener a esa temperatura.
El agua está presente también en la porción superior del suelo, en donde se adhiere, por acción capilar, a las partículas del mismo. En este estado, se le denomina agua ligada y tiene unas características diferentes del agua libre. Por influencia de la gravedad, el agua se acumula en los intersticios de las rocas debajo de la superficie terrestre formando depósitos de agua subterránea que abastecen a pozos y manantiales, y mantienen el flujo de algunos arroyos durante los períodos de sequía.
El agua es el componente principal de la materia viva. Constituye del 50 al 90% de la masa de los organismos vivos. El protoplasma, que es la materia básica de las células vivas, consiste en una disolución de grasas, carbohidratos, proteínas, sales y otros compuestos químicos similares en agua. El agua actúa como disolvente transportando, combinando y descomponiendo químicamente esas sustancias. La sangre de los animales y la savia de las plantas contienen una gran cantidad de agua, que sirve para transportar los alimentos y desechar el material de desperdicio. El agua desempeña también un papel importante en la descomposición metabólica de moléculas tan esenciales como las proteínas y los carbohidratos. Este proceso, llamado hidrólisis, se produce continuamente en las células vivas.
La hidrología es la ciencia que estudia la distribución del agua en la Tierra, sus reacciones físicas y químicas con otras sustancias existentes en la naturaleza, y su relación con la vida en el planeta. El movimiento continuo de agua entre la Tierra y la atmósfera se conoce como ciclo hidrológico. Se produce vapor de agua por evaporación en la superficie terrestre y en las masas de agua, y por
transpiración de los seres vivos. Este vapor circula por la atmósfera y precipita en forma de lluvia o nieve. Al llegar a la superficie terrestre, el agua sigue dos trayectorias. En cantidades determinadas por la intensidad de la lluvia, así como por la porosidad, permeabilidad, grosor y humedad previa del suelo, una parte del agua se vierte directamente en los riachuelos y arroyos, de donde pasa a los océanos y a las masas de agua continentales; el resto se infiltra en el suelo. Una parte del agua infiltrada constituye la humedad del suelo, y puede evaporarse directamente o penetrar en las raíces de las plantas para ser transpirada por las hojas. La porción de agua que supera las fuerzas de cohesión y adhesión del suelo, se filtra hacia abajo y se acumula en la llamada zona de saturación para formar un depósito de agua subterránea, cuya superficie se conoce como nivel freático. En condiciones normales, el nivel freático crece de forma intermitente según se va rellenando o recargando, y luego declina como consecuencia del drenaje continuo en desagües naturales como son los manantiales.
II. ANTECEDENTES Y VIGENCIA DE LA NORMATIVIDAD COLOMBIANA SOBRE LAS AGUAS
Nuestra Constitución Política recoge los criterios universales respecto del régimen jurídico de las aguas marinas, aguas de los mares o aguas marítimas consagrados en el derecho público internacional.
Como tendremos oportunidad de comentarlo más ampliamente, el mar territorial y los recursos naturales que se hallen dentro de la denominada zona económica exclusiva hacen parte del territorio colombiano. Así es, el Artículo 101 de la Constitución Política de Colombia que sustituyó al Artículo 3 de la Constitución de 1886, también los incorpora sujetándolos al Derecho Internacional.
Es muy importante dejar sentado que el Artículo 102 de nuestra Constitución Política, que es reproducción textual del Artículo 4 de la Constitución de 1886, define que “el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación” y como ya lo expresara nuestra Corte Constitucional “Los bienes que deben comprenderse en el dominio público se determinan no solo por las leyes que califican una cosa o un bien como de dominio público; además es necesario que concurra el elemento del destino o de la afectación del bien a una finalidad pública; es decir, a un uso o a un servicio público o al fomento de la riqueza nacional, variedades de la afectación que, a su vez, determinan la afectación de los bienes de dominio público”(1)
Sobre éste último aspecto es necesario hacer entonces precisiones. Mientras que el dominio público sobre las aguas marinas o marítimas se desprende de la Constitución Política, del Derecho Internacional y de los tratados internacionales,
tal carácter se predica de las aguas no marítimas o continentales principalmente de los Artículos 674, 677 y 678 del Código Civil (todos originarios del Código de Andrés Bello para Chile) y del Artículo 80 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente.
Seguro no sobra recordar que “la Constitución al referirse al territorio y a los bienes públicos que de él forman parte, para señalar que pertenecen a la Nación, consagra el llamado dominio eminente: el Estado no es titular del territorio en el sentido de ser dueño de él, sino en el sentido de ejercer la soberanía sobre él (…)”(2)
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(1) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-566 de octubre 23 de 1992, M. P. Alejandro Martínez Caballero.
(2) Íbidem.
A. Las aguas marinas
La legislación ambiental colombiana, comenzando por el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente contenido en el Decreto Ley 2811 de 1974, ha separado el régimen jurídico de las aguas del mar o marítimas con el de las aguas no marítimas. Ambos se encuentran incluidos en el Libro II del Código, pero en diferentes Partes (III y IV).
Como tendremos oportunidad de examinarlo, también la reglamentación de dichas aguas se hace actualmente de diversas maneras y en normas diferentes. De todas maneras, vale resaltar que las formas para otorgar los usos de dichas aguas son similares.
1. Aspectos generales
Colombia a lo largo de sus 3.000 kilómetros de litorales en los dos océanos y en sus sistemas insulares, presenta diversos y productivos tipos de ecosistemas marino-costeros propios del Trópico, los cuales están dotados de una gran capacidad para proveer bienes y servicios que sostienen las crecientes actividades económicas, así como los diversos usos tradicionales de las comunidades locales.
Sin embargo, la tendencia pasada y actual en el uso de los ecosistemas costeros de la Nación, es desarrollar actividades justificadas más por su rentabilidad a corto plazo y por los beneficios que producen para sectores particulares, que por los beneficios que aportan en el largo plazo para la calidad de vida de la Sociedad Colombiana en su conjunto.
Como resultado tenemos un crecimiento desordenado del turismo, planificación pobre de la línea de costa, contaminación a lo largo de los tramos más densamente poblados y fuertemente explotados, erosión de la faja costera, degradación y pérdida de hábitat y disminución progresiva de la pesca. Este cúmulo de problemas se debe también a una mala planificación del uso del suelo en los litorales y a procedimientos igualmente equivocados para el control del desarrollo, uso excesivo o nocivo de los recursos costeros, sobrecarga de la capacidad de sustentación y a un manejo, monitoreo y vigilancia deficientes por parte del sector público.
Frente a este reto, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, partiendo de unos elementos y objetivos generales establecidos en la Constitución Política y en las funciones asignadas en la Ley 99 de 1993 relacionadas con la formulación, concertación y adopción de las políticas orientadas al ordenamiento ambiental del territorio costero y de los mares adyacentes, promovió desde mediados de 1996 una serie de eventos para la formulación de las políticas sobre aguas marinas. El proceso contó con la activa y decisoria participación de los principales actores vinculados directamente con el desarrollo costero nacional tales como el Departamento Nacional de Planeación-DNP, la Armada Nacional, la Dirección General Marítima y Portuaria-Dimar, Colciencias, Centros e Institutos de Investigación, Universidades y por supuesto las Corporaciones Autónomas Regionales de los litorales.
Esto dio origen a varios documentos sobre política relacionada con el recurso hídrico(1) que, en el caso concreto de las aguas marinas(2) propende por el desarrollo sostenible de los espacios oceánicos y de las zonas costeras, que permita mediante su manejo integrado, contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de la población colombiana, al desarrollo armónico de las actividades productivas, a la conservación y preservación de los ecosistemas y recursos marinos y costeros.
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(1) LINEAMIENTOS DE POLÍTICA PARA EL MANEJO INTEGRAL DEL AGUA. Minambiente 1996.
(2) POLÍTICA NACIONAL AMBIENTAL PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DE LOS ESPACIOS OCEÁNICOS Y LAS ZONAS COSTERAS E INSULARES DE COLOMBIA. Minambiente 1996.
2. Normatividad vigente respecto de aguas y zonas costeras
De conformidad con lo dispuesto en la actual Constitución Política, forman parte de Colombia, además del territorio continental (razón por la cual a las aguas que se hallen en tierra firme se les denomina aguas continentales también), el archipiélago de San Andrés, Providencia, Santa Catalina e isla de Malpelo, además de otras islas, cayos o islotes (creemos nosotros las que no se hallen dentro de las aguas del mar territorial) e igualmente el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental y la zona económica exclusiva, partes del territorio nacional sobre el cual se aplica la normatividad respecto de aguas y zonas costeras.
Tenemos entonces que las aguas marítimas sobre las cuales se ejerce soberanía y para las cuales se aplican las normas que mencionaremos en este subtítulo, son:
a) Las comprendidas en el denominado “mar territorial”
b) Las comprendidas dentro de la denominada “zona económica exclusiva”
c) Las comprendidas dentro de la denominada “zona contigua”
Podría decirse que dentro de las llamas zonas costeras quedarían comprendidas las zonas de playas, áreas de bajamar, la plataforma continental o lecho marino (aunque no es preciso decir que es lo mismo), el subsuelo marino e incluso, por disposición legal, algunas áreas de corrientes continentales como se verá en el análisis del Decreto 2324 del 18 de septiembre de 1984.
La normatividad vigente más destacada sobre aguas marinas y zonas costeras se halla en:
1. La Constitución Política (Artículos 2,101 y 102)
2. La Convención Marpol de 1978
3. El Decreto Ley 2324 de 1984
4. La Ley 56 de 1987 sobre protección del mar por derrames de hidrocarburos
5. El Decreto 644 de 1990, Reglamentario del Decreto Ley 2420 de 1984 sobre investigaciones científicas o tecnológicas marinas
6. La Ley 12 de 1992 por la cual se aprobó el Protocolo de Aguas Marinas
Actualmente, la norma que recoge sustancialmente las disposiciones más actualizadas sobre las competencias y tipos de autorizaciones para usar las aguas marítimas es el Decreto Ley 2324 del 18 de septiembre de 1984 por el cual se reorganizó a la Dirección General Marítima y Portuaria – DIMAR; norma que
derogó los Decretos 3183 de 1952, 2349 de 1971 y algunos artículos del Decreto 1208 de 1969.
Mencionamos este Decreto 2324, porque él define la competencia de la DIMAR para asumir la regulación, dirección, coordinación y control de las denominadas “actividades marítimas” que la misma norma define en su Artículo 3.
El Artículo 5 del Decreto Ley 2324 de 1984 indica con precisión las funciones de la Dirección General Marítima y Portuaria – DIMAR, conteniendo entre muchas, las de regular, dirigir y controlar la seguridad de la vida humana en el mar; aplicar, coordinar, fiscalizar y hacer cumplir las normas nacionales e internacionales tendientes a la preservación y protección del medio marino; regular, autorizar y controlar las concesiones y permisos en las aguas, terrenos de bajamar, playas y demás bienes de uso público de las áreas de su jurisdicción; y adelantar y fallar las investigaciones por violación a las normas que regulen las actividades marinas e imponer las sanciones correspondientes.
Dentro de las actividades marítimas se hallan las relacionadas “con los sistemas de exploración, explotación y prospección (sic) de los recursos naturales del medio marino”(1) Esto responde al criterio, generalmente aceptado, de que los denominados países ribereños a los mares, ejercen soberanía sobre la plataforma continental para efectos de exploración y explotación de los recursos naturales, sean o no renovables, que allí se encuentren(2)
Para establecer cuáles son los modos de uso de las aguas marítimas, debemos estar sujetos al mismo Decreto Ley 2324 de 1984 cuando afirma que “Las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas son bienes de uso público, por lo tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y a las disposiciones del presente Decreto.”(3)
Si tenemos en cuenta que el Artículo 102 de la Constitución Política establece que “el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”, que el Artículo 101 íbidem establece que son parte de Colombia el mar territorial y la zona económica exclusiva, y que el Artículo 166 del Decreto Ley 2324 de 1984 incluye como bienes de uso público a las aguas marítimas, debemos aceptar que la Dirección General Marítima y Portuaria – DIMAR es la competente para tramitar y otorgar las concesiones, permisos o licencias para uso y goce de dichas aguas dentro de la llamada zona económica exclusiva que es la franja paralela a la línea de marea marina más alta hasta las 200 millas náuticas. Así, porque dentro de dicha zona, Colombia puede explotar y usar los recursos naturales soberanamente protegida por el Derecho Público Internacional.
Hay que tener en cuenta que el tantas veces citado Decreto Ley 2324 de 1984 es norma posterior al Decreto Ley 2811 de 1974, por el cual se expidió el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. Entonces, partimos de la base de que los modos de adquirir el derecho al uso de estos recursos renovables marinos, concretamente las aguas, se sujetan a los modos que contempló dicha norma, estos son los de ministerio de la ley, permiso, concesión y asociación.
Nos parece importante señalar que el Decreto 2324 de 1984 contempla que la Dirección General Marítima y Portuaria – DIMAR ejerce jurisdicción sobre algunos tramos de los ríos Magdalena, Guainía o Río Negro, Amazonas, Orinoco, Meta, Arauca, Putumayo, Vaupés, Sinú, Atrato, Patía, Mira y las desembocaduras del Canal del Dique. En el caso concreto del río Magdalena, el tramo a que se refiere es desde la desembocadura en Bocas de Ceniza hasta 27 kilómetros aguas arriba. Esto genera un posible conflicto de competencias con la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – Cormagdalena(4) ya que la Ley 161 del 3 de agosto de 1994, que la organizó, estableció su jurisdicción hasta la desembocadura del río en Barranquilla y Cartagena y dentro de ésa jurisdicción le otorgó la función de tramitar las concesiones, permisos y autorizaciones para el uso de las márgenes del río Magdalena.
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(1) DECRETO LEY 2324 DE 1984. Artículo 3, Numeral 10.
(2) LA CONSTITUCION DE LA NUEVA COLOMBIA. Alfredo Manrique Reyes; publicado por CEREC; primera edición; Bogotá 1991.
(3) DECRETO LEY 2324 DE 1984. Artículo 166.
(4) CONSTITUCION POLITICA. Artículo 331.
B. Aguas no marítimas o continentales
Estamos de acuerdo con la mayoría de los doctrinantes(1) sobre que abordar los aspectos legales de las aguas es un reto de cuidado no solo por la dispersión normativa que los regula, sino porque no existen, quién lo creyera, referencias especializadas desde lo jurídico y las pocas que se conocen no provienen de personas con experiencia en la solución de las controversias que la cotidianidad (normalmente rural) demanda.
Estamos seguros que estas reflexiones se volverán referente obligado en adelante. Sin embargo, reconocemos que en el próximo futuro será necesario que otros aborden otros aspectos no menos importantes como los que ya se
demandan en Europa sobre los usos industriales y para la venta de aguas embotelladas que sean tomadas de fuentes naturales como de acueducto.
Normalmente las aguas continentales, que nuestro Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Parte III, Artículo 77 y siguientes) denomina por primera vez, aguas no marítimas, se clasifican en: corrientes de aguas tales como ríos o quebradas; depósitos de aguas tales como lagos, lagunas y ciénagas; y aguas subterráneas (que a su vez pueden ser corrientes o depósitos). Esta será la clasificación que en adelante utilizaremos.
El Decreto 1541 de julio 26 de 1978, Reglamentario del Decreto Ley 2811 de 1974, menciona un régimen especial para ciertas categorías de aguas como las aguas lluvias, las subterráneas y las aguas minerales y termales. Algunos tratadistas(2) se apartan un poco de esta última clasificación legal y mencionan como aguas con régimen especial a las aguas subterráneas, las de usos mineros y las aguas negras (en realidad vertimientos o aguas residuales, aunque pronto será necesario distinguirlas pues uno será el régimen para las que se vierten y otras para las que se reutilizan).
Es muy importante para Colombia empezar a abordar sin mayor demora una revisión y una divulgación de la normatividad relacionada con los usos de las aguas no marítimas o continentales; ya no se puede confiar en nuestra riqueza hídrica para no prever los innumerables conflictos sociales, económicos, y por su puesto, jurídicos que está suscitando el acceso a ellos. En departamentos como La Guajira o Córdoba e inimaginados como el Huila o Nariño, ya se conocen litigios que han terminado en riñas y hasta en homicidios.
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(1) INTRODUCCION AL DERECHO AMBIENTAL. Luis Fernando Macías Gómez; editorial Legis; primera edición; Bogotá 1998 p. 125 y DERECHO AMBIENTAL COLOMBIANO. Miguel Patiño Posse; editorial Legis; primera edición; Bogotá 1999 p. 131
(2) DERECHO AMBIENTAL COLOMBIANO. Miguel Patiño Posse; editorial Legis; primera edición; Bogotá 1999 p. 135
1. Antecedentes normativos
Existe unanimidad en los historiadores sobre que durante los tres siglos de vida colonial, los virreinatos americanos dependientes de España se rigieron por un conjunto de leyes que se fueron adaptando a la compleja realidad para la que en
la mayoría de los casos no existían precedentes. Es fácil imaginar que las vicisitudes (actos y hechos de relevancia jurídica) que tenían que enfrentar los españoles en estas tierras, con aborígenes que tenían otras lenguas y costumbres, con entornos naturales que no se conocían en Europa, sobre todo por su exhuberancia, retaban la imaginación y a la legislación aplicable vigente en la metrópoli.
Estas leyes, estaban formadas “por las normas procedentes del Derecho de Castilla, que actuaba como base jurídica fundamental, las específicas de Indias y aquellas procedentes del Derecho Indígena que fueron introducidas por su utilidad en las relaciones con la población autóctona, como las que trataban sobre los sistemas del cacicazgo o las que afectaban a los sistemas de parentesco y de herencia. El Derecho Indiano por su parte estuvo formado por las leyes y los numerosos documentos jurídicos que generó su aplicación, gestionados por una compleja burocracia que funcionó tanto desde la metrópoli como desde las diferentes sedes administrativas americanas”(1).
Es comprensible entonces, que las autoridades locales también tuvieron que adaptarse a las necesidades concretas del medio en el que ejercían su gobierno, desconocidas en la mayoría de los casos por los legisladores de España y luego aquí, pero con igual visión europea, que dictaban normas generales en muchas ocasiones, difíciles de aplicar a la múltiple realidad americana. La capacidad de adaptación de estas autoridades, sin contravenir directamente las órdenes reales, dio lugar a un repetido incumplimiento de una legislación que en la teoría permitía ejercer un poder controlador pero que en la realidad no respondía a ello.
De estas épocas poco conocemos sobre el régimen jurídico de las aguas. Sin embargo, es dable reconocer que se conocen vestigios de leyes, ordenanzas y acuerdos reales y virreynales que procuraban reservar la propiedad y uso público sobre las “aguas dulces”, como entonces se denominaban. Igualmente es importante señalar que en diversas normas se contempló la figura de la “adjudicación” como forma común de ceder los derechos del soberano español sobre las tierras y demás bienes que sobre ellas se encontraran, como las aguas, a favor de sus súbditos lo que permitió una forma de propiedad privada que veremos tiene efectos jurídicos hasta nuestros días.
De la dictadura de Simón Bolívar, que seguramente se inicia cuando es disuelta la Convención de Ocaña en 1828 y éste dicta el Decreto Orgánico de la Dictadura el 27 de agosto de ése año, se conocen algunas referencias normativas sobre los usos de las aguas pues tuvo a bien establecer las zonas de las corrientes (ríos y quebradas) donde se podían realizar actividades como el lavado de ropas, hacer los vertimientos y tomar las aguas para consumo por acarreo. Normas que valga
la pena decir, eran adaptaciones de normas que habían imperado durante el dominio español.
Hoy los más claros antecedentes normativos de transición entre la época bolivariana, e incluso de la época colonial, y la republicana sobre la propiedad y los usos de las aguas no marítimas o continentales, se hallan en las disposiciones originales del Código Civil, adoptado como tal para la República de Colombia por la Ley 57 de 1887.
Como tuvimos oportunidad de indicarlo ya, la Constitución Política establece que los bienes públicos que hacen parte del territorio son de la Nación. Igualmente el artículo 63 íbidem establece que los bienes de uso público y los demás que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Y también vimos, cómo el Código Civil, con disposiciones que se incorporaron para la República de Colombia desde al menos 1887, dispuso que “los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales” son bienes de uso público(2)
El 21 de noviembre de 1928, se sancionó la Ley 113 aprobada por el Congreso de la República, por la cual se definieron los estudios técnicos necesarios para aprovechar las corrientes y caídas de aguas principalmente para aprovechar su fuerza hidráulica. En dicha Ley se definía el dominio público sobre las aguas; se dejaron a salvo las concesiones otorgadas a departamentos y municipios; se estableció por vez primera el término máximo por el cual el Gobierno Nacional podía otorgar las licencias o concesiones de aguas que se fijó en cincuenta (50) años, para nosotros el antecedente del término actual para los usos comunitarios; contemplaba la cesión del uso por medio de actos administrativos en las formas de permisos y concesiones pero confundía éstas con las licencias; y se garantizaban los derechos adquiridos (lo que como hemos visto es una constante en nuestra legislación).
Con posterioridad a esta Ley, se dictó el Decreto 796 de 1938, que en nuestro criterio derogó algunas disposiciones hasta entonces vigentes sobre usos y aprovechamientos de aguas de dominio público. Decreto que fue derogado a su vez de manera expresa por el Decreto 1382 del 17 de julio de 1940.
Los directos antecedentes de la actual normatividad sobre usos y aprovechamientos de aguas de dominio público en Colombia, son los Decretos 1381 y 1382, ambos de julio 17 de 1940, expedidos al ampara y con las facultades que otorgó el Congreso Nacional al Presidente de la República mediante la Ley 54 de 1939. El primero, se refiere al “aprovechamiento, conservación y distribución de aguas nacionales de uso público” y el segundo, que es un complemento del primero, por tocar aspectos similares, fue la base sobre el cual, una vez expedido el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio
Ambiente (Decreto Ley 2811 de 1974), se expidió su reglamentación con el Decreto 1541 de 1978.
Desde los Decretos anteriormente mencionados es que se fijaron términos precisos para los usos domésticos (entonces en 20 años, hoy en 10); se ampliaron los modos para otorgar los usos ya que se podía hacer mediante concesiones, mercedes, permisos o licencias; introduce las figura del “reparto” o “reglamentación” de aguas; introducen también la figura de la prórroga de las autorizaciones para usos; y establecía competencias a las autoridades de policía para tramitar y otorgar algunos permisos sobre aguas.
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(1) LEYES DE INDIAS. Enciclopedia Microsoft – Encarta 1999; Microsoft Corporation 1998
(2) CODIGO CIVIL. Artículo 677.
2. Normatividad actual para las aguas no marítimas o continentales
Aunque ya vimos que la regla general es que sobre todas las aguas que se hallen dentro de los límites territoriales de Colombia, particularmente de aquéllas que se encuentren en su jurisdicción continental, se ejerce el dominio público, existen dos posibilidades de acreditar el dominio privado sobre dichas aguas:
a) Cuando éstas se han adquirido por vía de la adjudicación antes de la adopción del Código Civil en 1887.
Efectivamente, el artículo 684 del Código Civil previene que en lo relativo al dominio o propiedad de la República de Colombia “sobre ríos, lagos e islas, subsistirán en ellos los derechos adquiridos por particulares, de acuerdo con la legislación anterior a esta Código”.
Hoy esta previsión encuentra pleno respaldo en el texto del Artículo 58 de la Constitución Política (en este aspecto idéntico al Artículo 30 de la Constitución de 1886) e incluso en la jurisprudencia, que ha dicho: “Estamos ante una limitación constitucional de la tarea legislativa, cuyo objeto consiste en brindar protección a las personas en cuanto estén favorecidas por situaciones jurídicas consolidadas al amparo de la legalidad, realizando así el principio de seguridad jurídica, indispensable para la convivencia, pues si el legislador pudiese cambiar el ordenamiento sin atender a dicho postulado, se generaría en la sociedad una grave incertidumbre y resultaría inoficioso acogerse a las reglas de derecho para alcanzar determinados fines”(1)
Lo anterior quiere decir, que, si una persona logra acreditar hoy que en su fundo, predio o heredad viene haciendo uso de las aguas superficiales (porque sobre las subterráneas no existen estas salvedades legales) por derecho adquirido por vía de la “adjudicación” desde antes de la adopción del Código Civil y éstas no se han dejado de usar por un término de tres (3) años consecutivos, hoy se puede declarar que dichas aguas son de dominio privado.
Hoy la salvaguarda de los derechos adquiridos sobre las aguas en Colombia se halla, además de las normas ya mencionadas, en las siguientes disposiciones: Artículos 80, 83 y 85 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente.
b) Cuando éstas “nacen y mueren dentro de una misma heredad”.
Esta es una disposición de la cual lamentablemente no se ha hallado el antecedente directo aún, pero que contenida originalmente en el Artículo 677 del Código Civil, hace suponer que viene de la legislación vigente durante la colonia. Seguramente esta disposición es una consecuencia de los derechos adquiridos por vía de la adjudicación, según se observó atrás.
En efecto, el Artículo 677 del Código Civil, el Artículo 81 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente y el Artículo 6 del Decreto Reglamentario 1541 de 1978 prevén que son aguas de propiedad privada las que brotan o nacen, y mueren o desaparecen por infiltración o evaporación dentro de un mismo fundo, predio o heredad y que no se dejan de usar por tres (3) años consecutivos.
Sobre la administración del recurso hídrico continental o no marítimo, se debe estar a lo dispuesto por el Artículo 80 de la Constitución Política y la Ley 99 de 1993 que lo desarrolló en este aspecto, para afirmar que le corresponde al Estado. Y dicha administración se ejerce a través de:
a) El Ministerio del Medio Ambiente (hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial); cuando tramita y expide la licencia ambiental única que, además de amparar ambientalmente las obras, proyectos o actividades, otorga los permisos, concesiones y demás autorizaciones para el uso de los recursos naturales necesarios o implícitos.
b) Las corporaciones autónomas regionales y las de desarrollo sostenible.
c) Los grandes centros urbanos; cuando se trate de usos en el perímetro urbano para aspectos urbanos.
d) Las entidades territoriales, únicamente por delegación de las corporaciones autónomas regionales.
Algunos afirman que la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – Cormagdalena ejerce competencias para resolver sobre los usos de las aguas. No es correcto. Cormagdalena sólo las tiene para el ordenamiento de la cuenca y para otorgar concesiones, permisos o autorizaciones para ocupar las márgenes del río Magdalena(2).
¿Cuáles son entonces las disposiciones legales vigentes sobre el régimen de las aguas no marítimas o continentales? Básicamente la Constitución Política, el Código Civil (Artículos 677 a 684 y 891 a 896), el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, y el Decreto Reglamentario 1541 de 1978. Por supuesto si se trata de otros aspectos específicos, como el tema de vertimientos, cuencas hidrográficas o salubridad del agua recurrimos a otras disposiciones.
Hoy pues la norma fundamental sobre las aguas no marítimas o continentales se constituye en el Decreto Reglamentario 1541 de 1978, que desarrolla todo lo concerniente a la propiedad privada, los modos de adquirir los usos de las aguas de dominio público, los términos o plazos de las concesiones o permisos, prioridades, las obligaciones de los usuarios, procedimientos, soportes técnicos, obras hidráulicas, aguas subterráneas, reglamentaciones, aguas termales, aguas para usos mineros, etc.
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(1) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-569 de diciembre 9 de 1993, M P. José Gregorio Hernández G.
(2) LEY 161 DE 1994.
III. REFLEXIONES SOBRE LA CALIDAD DEL RECURSO HÍDRICO
Otro aspecto importante y sobre el cual los estudiosos del derecho a veces no hacen la diferencia sobre qué normatividad aplicar, es el que se refiere a la calidad del agua.
La evaluación de la calidad del agua es un proceso que incorpora desde sus etapas iniciales una consideración explícita de los diversos componentes que interactúan para definir condiciones específicas del recurso hídrico, que en un sitio determinado y en un momento particular, pueden expresarse en términos de variables físicas, químicas y biológicas.
De acuerdo con lo anterior, el concepto de calidad de agua está estrechamente asociado con un estado de referencia, calificado como idóneo para el desarrollo de la vida en el ecosistema acuático, y como óptimo, atendiendo a unos criterios de aprovechamiento específicos en el marco de la relación del hombre con la naturaleza, que reconoce al agua como líquido vital para su existencia y como insumo esencial para la ejecución de una amplia gama actividades con un espectro tan amplio que abarca desde la producción alimentaria hasta la generación de bienes para surtir un mercado creciente de consumo(1).
En este contexto es importante establecer en forma oportuna las alteraciones de calidad del agua. Para ello se requiere la evaluación previa de la condición base del recurso hídrico en términos de calidad. Esta caracterización de referencia, que puede alcanzar un nivel de resolución espacial y temporal determinado por los propósitos que orienten la evaluación, debe incluir en su etapa temprana una estimación regional soportada en mediciones de variables básicas físicas químicas y bióticas.
En un acuerdo tácito sobre la aplicación de diversas metodologías para evaluar la calidad del agua, se ha generalizado la valoración de la calidad del agua por el método de la aptitud para un uso. En el caso de los ríos esta aplicación tiene como marco de referencia la caracterización por tramos de corriente con objetivos de calidad específicos. En este esquema uno de los primeros pasos consiste en la identificación de los sitios que ejercen presiones significativas sobre las condiciones de calidad del agua, tomando en consideración su carácter puntual o disperso, es decir núcleos de población e industria y zonas agrícolas y pecuarias, así como la caracterización típica de efluentes que permita un seguimiento cuantitativo de los efectos generados sobre la calidad del agua en la corriente receptora de los vertimientos.
Para el caso de cuerpos de agua lénticos es más frecuente presentar las evaluaciones de calidad con un referente biótico, esto debido a que tradicionalmente la limnología se ha desarrollado con mayor énfasis para estos escenarios y con una alta participación de los profesionales en biología y a que las condiciones de alteración de calidad del agua en estos ecosistemas tienen su mayor expresión en niveles de eutroficación asociados directamente con comunidades biológicas de las cuales se cuenta con información primaria altamente relevante(2).
En aguas subterráneas existe una marcada tendencia de utilizar la caracterización hidrogeoquímica para definir la calidad del agua en función de su potencial aprovechamiento para diferentes propósitos. En algunos países con mayores niveles de aprovechamiento de aguas subterráneas esta evaluación se extiende a un amplio espectro de variables(3).
Como insumo básico para establecer el escenario de las condiciones de calidad del recurso hídrico es preciso consolidar una cartografía que permita identificar en principio la ubicación de las aguas superficiales y subterráneas, diferenciando la red hidrográfica y la presencia de almacenamientos tipo lago o embalse, y las zonas de intercambio entre los sistemas de agua superficial y subterránea, en especial las áreas de recarga de los acuíferos. En estos aspectos resulta de particular importancia considerar información primaria sobre geología y suelos, que orienta la selección de áreas con interés potencial por su participación como vías de flujo que se verificarán con análisis detallados(4).
Aunque aplicar expresiones como las descritas anteriormente, ofrecen información valiosa, en un esquema alterno se presenta la opción de evaluar la calidad del agua en términos energéticos, a partir de la estimación de la potencia hidráulica y la potencia osmótica, que definen la posibilidad de mantener un estado de calidad en un tramo de un río. Esta alternativa ofrece además la ventaja de incorporar en su formulación una evaluación de las condiciones de la dinámica de flujo en la corriente, a través de parámetros físicos en el cauce y variables básicas como pendiente, velocidad y diferencia de nivel entre el nacimiento y los sitios de bajo análisis.
Es importante, volviendo sobre la advertencia inicial de no confundir la normatividad sobre “usos” del agua, con la de “mantenimiento de calidad”, que se anote que si bien por ahora las normas para usos de las aguas marinas y no marinas casi están unificadas, no sucede así con las que se refieren a la calidad del recurso hídrico dada la multiplicidad de ministerios y entidades relacionadas con dicha problemática. Normalmente entonces se confunden las normas propiamente ambientales con las de salud pública. No en vano, cuando en Colombia las normas medioambientales seguían una visión antropocéntrica, iban por un lado las ambientales (Código y sus reglamentarias) y por otro las de salud (Código Sanitario Nacional o Ley 9 de 1979).
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(1) Sugerimos repasar las consideraciones iniciales contenidas bajo el título de Introducción.
(2) Adaptación de texto recogido de la página web del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible (www.minambiente.gov.co) . Abril 2003
(3)Íbidem.
(4) Íbidem.
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