martes, junio 28, 2005

EL REGIMEN JURIDICO DE LAS AGUAS EN COLOMBIA

EL REGIMEN JURÍDICO DE LAS AGUAS EN COLOMBIA Por: Álvaro Hernando Cardona González(*) Introducción Curiosamente, mientras todos los sociólogos y ambientalistas pronostican que la escasez de agua se convierte en la principal pesadilla para la humanidad y que seguramente las guerras seguirán siendo motivadas por agua (porque ya comenzaron como en Somalia, Etiopía, Israel – Siria, Israel – Palestina, entre otras) a pocos se les ha ocurrido investigar y revaluar sobre la normatividad colombiana respecto del acceso a los recursos hídricos. Colombia es hoy la cuarta nación más rica en recurso hídrico en la Tierra después de Canadá, Rusia y Brasil. Sin embargo la nuestra no escapa a las angustias de su población por garantizar más y mayores fuentes de agua consumible. Por ello la necesidad de conocer, aplicar con mayor rigor y seriedad y revisar la normatividad vigente aplicable frente a las necesidades de acceder al agua. Y hoy es más urgente hacerlo, pues además de las tradicionales causas de deterioro del recurso hídrico, tales como la tala indiscriminada de bosques especialmente en áreas de nacederos, la colonización desordenada muchas veces propiciada por el deseo de expandir la frontera agrícola o para cultivos ilícitos, la urbanización causada por fenómenos de desplazamiento por violencia o fenómenos culturales, el aumento de vertimientos sin control o tratamiento, el aumento de residuos sólidos, entre otros, ahora se avecina una nueva era de explosión demográfica que algunos predicen acabará con el mundo civilizado poco después del año 2100(1). El agua ha sido a lo largo de toda la historia de la humanidad el elemento que ha condicionado el desarrollo de las comunidades. No es difícil ver que los más importantes asentamientos humanos de la antigüedad florecieron alrededor de alguna corriente o depósito hídrico, y tampoco ver que éstos siempre estuvieron asociados con el desarrollo de dichas sociedades. En los tiempos modernos, no deja de ser significativo el hecho de que el desarrollo de las naciones y, en particular, el crecimiento de las ciudades, en gran medida depende no solamente de su acceso al recurso hídrico, sino de la disponibilidad del mismo. La ubicación geográfica, la variada topografía y el régimen climático que caracterizan el territorio colombiano han determinado que éste posea una de las mayores ofertas hídricas del planeta como ya lo mencionamos atrás. Sin embargo, esta oferta no está distribuida homogéneamente entre las diferentes regiones del país y adicionalmente está sometida a variaciones temporales y alteraciones en su calidad que determinan la disponibilidad del recurso hídrico. Si bien se reconoce la riqueza hídrica nacional, tanto en la distribución espacial como temporal, este enorme potencial se restringe en su aprovechamiento por la confluencia de múltiples factores antrópicos que han generado efectos en los componentes del ciclo hidrológico y, en especial, sobre la calidad del agua por la incorporación de residuos a las fuentes abastecedoras. También lo afectan en buena medida los patrones de aprovechamiento, caracterizados por mecanismos de uso poco eficientes del recurso. En Colombia la legislación ambiental ha tenido un importante desarrollo en las ultimas tres décadas, en especial, a partir de la Convención de Estocolmo de 1972, cuyos principios se acogen desde el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente contenido en el Decreto Legislativo, hoy Decreto Ley 2811 de 1974 (que se constituyó en uno de los primeros esfuerzos en Iberoamérica para expedir una normatividad integral sobre el medio ambiente). Principios que hoy se han expandido gracias a la Ley 99 de 1993 (que incorpora expresa o tácitamente los principios de las Declaraciones de Estocolmo de 1972 y de Río de Janeiro de 1992 según lo dispone el Numeral 1 del Artículo 1); al Decreto 048 de 2001 e incluso a la jurisprudencia de la Corte Constitucional(2). Luego, en 1991, como fruto de la nueva Constitución Política colombiana, se redimensionó la protección medio ambiental dejando atrás concepciones antropocéntricas y sustituyéndolas por una biocéntrica, elevándola a la categoría de derecho colectivo y dotándola de mecanismos de protección por parte de los ciudadanos, en particular, a través de las acciones populares o de grupo y, excepcionalmente, del uso de las acciones de tutela y de cumplimiento(3). Esto ha llevado a muchos, incluso foráneos, a reconocer la nuestra como “…una Constitución totalmente verde”(4) En desarrollo de los nuevos preceptos constitucionales, y de acuerdo con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, realizada en la ciudad brasilera de Río de Janeiro en junio de 1992, se expidió la Ley 99 de 1993, que conformó el Sistema Nacional Ambiental (S.I.N.A) y creó el Ministerio del Medio Ambiente como su ente rector (hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial). Con esta ley quiere dársele a la gestión ambiental en Colombia una dimensión sistemática, descentralizada, participativa, multiétnica y pluricultural. Precisamente fue la Ley 99 de 1993 la que, al definir los elementos del Sistema Nacional Ambiental – SINA, incorporó la legislación anterior pero vigente sobre los recursos naturales renovables. Se refería a toda aquella que, en desarrollo y reglamentación del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente regulaba cada tipo de elemento biótico y abiótico que tenía utilidad para el hombre y se encontraba en su medio natural. Allí es cuando se aceptaron todas las disposiciones dictadas sobre aguas marinas y no marinas o continentales antes de la Constitución y de la susodicha Ley 99. Procuraremos entonces dar a conocer la actual normatividad sobre las aguas en Colombia, tanto marinas como no marinas, explicar los apartes oscuros o de difícil aplicación hoy en la práctica y sugerir unas modificaciones e incluso su actualización. En toda nuestra presentación, así como lo hemos pretendido en esta introducción, nos acompañaremos de datos generales y sobre las propiedades de las aguas. _________ (1) SARTORI, GIOVANNI. La tierra explota. Madrid 2003 (2) CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena; sentencia SU-067 de febrero 24 de 1993, M. P. Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Varón. (3) CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Cuarta; sentencia T-411 de junio 17 de 1992, M. P. Alejandro Martínez Caballero. (4) LIFSCHITZ, NORA BEATRIZ. Intervención en el Seminario Ecología, hacienda pública y derecho tributario: aspectos internacionales y supranacionales de la hacienda pública, organizado por la Universidad del Rosario. Cita publicada en Ámbito Jurídico Año VI – No. 127 mayo 2003. I. PROPIEDADES Y ESTADO NATURAL DEL AGUA El agua pura es un líquido inodoro e insípido. Tiene un matiz azul, que sólo puede detectarse en capas de gran profundidad. El punto de congelación normal del agua es a los cero grados centígrados y su punto de ebullición se origina a los cien grados centígrados. El agua alcanza su densidad máxima a una temperatura de cuatro grados centígrados y se expande al congelarse. Como muchos otros líquidos, el agua puede existir en estado sobre-enfriado, es decir, que puede permanecer en estado líquido aunque su temperatura esté por debajo de su punto de congelación; se puede enfriar fácilmente a unos menos veinticinco grados centígrados (-25 °C) sin que se congele. Sus propiedades físicas se utilizan como patrones para definir, por ejemplo, escalas de temperatura. El agua es uno de los agentes ionizantes más conocidos. Puesto que todas las sustancias son de alguna manera solubles en agua, se le conoce frecuentemente como el disolvente universal. El agua combina con ciertas sales para formar hidratos, reacciona con los óxidos de los metales formando ácidos y actúa como catalizador en muchas reacciones químicas importantes. El agua es la única sustancia que existe a temperaturas ordinarias en los tres estados de la materia, o sea, sólido, líquido y gas. Como sólido o hielo se encuentra en los glaciares y los casquetes polares, así como en las superficies de agua en invierno; también en forma de nieve, granizo y escarcha, y en las nubes formadas por cristales de hielo. Existe en estado líquido en las nubes de lluvia formadas por gotas de agua, y en forma de rocío en la vegetación. Además, cubre las tres cuartas partes de la superficie terrestre en forma de pantanos, lagos, ríos, mares y océanos. Como gas, o vapor de agua, existe en forma de niebla, vapor y nubes. El vapor atmosférico se mide en términos de humedad relativa, que es la relación de la cantidad de vapor de agua en el aire a una temperatura dada respecto a la máxima que puede contener a esa temperatura. El agua está presente también en la porción superior del suelo, en donde se adhiere, por acción capilar, a las partículas del mismo. En este estado, se le denomina agua ligada y tiene unas características diferentes del agua libre. Por influencia de la gravedad, el agua se acumula en los intersticios de las rocas debajo de la superficie terrestre formando depósitos de agua subterránea que abastecen a pozos y manantiales, y mantienen el flujo de algunos arroyos durante los períodos de sequía. El agua es el componente principal de la materia viva. Constituye del 50 al 90% de la masa de los organismos vivos. El protoplasma, que es la materia básica de las células vivas, consiste en una disolución de grasas, carbohidratos, proteínas, sales y otros compuestos químicos similares en agua. El agua actúa como disolvente transportando, combinando y descomponiendo químicamente esas sustancias. La sangre de los animales y la savia de las plantas contienen una gran cantidad de agua, que sirve para transportar los alimentos y desechar el material de desperdicio. El agua desempeña también un papel importante en la descomposición metabólica de moléculas tan esenciales como las proteínas y los carbohidratos. Este proceso, llamado hidrólisis, se produce continuamente en las células vivas. La hidrología es la ciencia que estudia la distribución del agua en la Tierra, sus reacciones físicas y químicas con otras sustancias existentes en la naturaleza, y su relación con la vida en el planeta. El movimiento continuo de agua entre la Tierra y la atmósfera se conoce como ciclo hidrológico. Se produce vapor de agua por evaporación en la superficie terrestre y en las masas de agua, y por transpiración de los seres vivos. Este vapor circula por la atmósfera y precipita en forma de lluvia o nieve. Al llegar a la superficie terrestre, el agua sigue dos trayectorias. En cantidades determinadas por la intensidad de la lluvia, así como por la porosidad, permeabilidad, grosor y humedad previa del suelo, una parte del agua se vierte directamente en los riachuelos y arroyos, de donde pasa a los océanos y a las masas de agua continentales; el resto se infiltra en el suelo. Una parte del agua infiltrada constituye la humedad del suelo, y puede evaporarse directamente o penetrar en las raíces de las plantas para ser transpirada por las hojas. La porción de agua que supera las fuerzas de cohesión y adhesión del suelo, se filtra hacia abajo y se acumula en la llamada zona de saturación para formar un depósito de agua subterránea, cuya superficie se conoce como nivel freático. En condiciones normales, el nivel freático crece de forma intermitente según se va rellenando o recargando, y luego declina como consecuencia del drenaje continuo en desagües naturales como son los manantiales. II. ANTECEDENTES Y VIGENCIA DE LA NORMATIVIDAD COLOMBIANA SOBRE LAS AGUAS Nuestra Constitución Política recoge los criterios universales respecto del régimen jurídico de las aguas marinas, aguas de los mares o aguas marítimas consagrados en el derecho público internacional. Como tendremos oportunidad de comentarlo más ampliamente, el mar territorial y los recursos naturales que se hallen dentro de la denominada zona económica exclusiva hacen parte del territorio colombiano. Así es, el Artículo 101 de la Constitución Política de Colombia que sustituyó al Artículo 3 de la Constitución de 1886, también los incorpora sujetándolos al Derecho Internacional. Es muy importante dejar sentado que el Artículo 102 de nuestra Constitución Política, que es reproducción textual del Artículo 4 de la Constitución de 1886, define que “el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación” y como ya lo expresara nuestra Corte Constitucional “Los bienes que deben comprenderse en el dominio público se determinan no solo por las leyes que califican una cosa o un bien como de dominio público; además es necesario que concurra el elemento del destino o de la afectación del bien a una finalidad pública; es decir, a un uso o a un servicio público o al fomento de la riqueza nacional, variedades de la afectación que, a su vez, determinan la afectación de los bienes de dominio público”(1) Sobre éste último aspecto es necesario hacer entonces precisiones. Mientras que el dominio público sobre las aguas marinas o marítimas se desprende de la Constitución Política, del Derecho Internacional y de los tratados internacionales, tal carácter se predica de las aguas no marítimas o continentales principalmente de los Artículos 674, 677 y 678 del Código Civil (todos originarios del Código de Andrés Bello para Chile) y del Artículo 80 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. Seguro no sobra recordar que “la Constitución al referirse al territorio y a los bienes públicos que de él forman parte, para señalar que pertenecen a la Nación, consagra el llamado dominio eminente: el Estado no es titular del territorio en el sentido de ser dueño de él, sino en el sentido de ejercer la soberanía sobre él (…)”(2) _________ (1) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-566 de octubre 23 de 1992, M. P. Alejandro Martínez Caballero. (2) Íbidem. A. Las aguas marinas La legislación ambiental colombiana, comenzando por el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente contenido en el Decreto Ley 2811 de 1974, ha separado el régimen jurídico de las aguas del mar o marítimas con el de las aguas no marítimas. Ambos se encuentran incluidos en el Libro II del Código, pero en diferentes Partes (III y IV). Como tendremos oportunidad de examinarlo, también la reglamentación de dichas aguas se hace actualmente de diversas maneras y en normas diferentes. De todas maneras, vale resaltar que las formas para otorgar los usos de dichas aguas son similares. 1. Aspectos generales Colombia a lo largo de sus 3.000 kilómetros de litorales en los dos océanos y en sus sistemas insulares, presenta diversos y productivos tipos de ecosistemas marino-costeros propios del Trópico, los cuales están dotados de una gran capacidad para proveer bienes y servicios que sostienen las crecientes actividades económicas, así como los diversos usos tradicionales de las comunidades locales. Sin embargo, la tendencia pasada y actual en el uso de los ecosistemas costeros de la Nación, es desarrollar actividades justificadas más por su rentabilidad a corto plazo y por los beneficios que producen para sectores particulares, que por los beneficios que aportan en el largo plazo para la calidad de vida de la Sociedad Colombiana en su conjunto. Como resultado tenemos un crecimiento desordenado del turismo, planificación pobre de la línea de costa, contaminación a lo largo de los tramos más densamente poblados y fuertemente explotados, erosión de la faja costera, degradación y pérdida de hábitat y disminución progresiva de la pesca. Este cúmulo de problemas se debe también a una mala planificación del uso del suelo en los litorales y a procedimientos igualmente equivocados para el control del desarrollo, uso excesivo o nocivo de los recursos costeros, sobrecarga de la capacidad de sustentación y a un manejo, monitoreo y vigilancia deficientes por parte del sector público. Frente a este reto, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, partiendo de unos elementos y objetivos generales establecidos en la Constitución Política y en las funciones asignadas en la Ley 99 de 1993 relacionadas con la formulación, concertación y adopción de las políticas orientadas al ordenamiento ambiental del territorio costero y de los mares adyacentes, promovió desde mediados de 1996 una serie de eventos para la formulación de las políticas sobre aguas marinas. El proceso contó con la activa y decisoria participación de los principales actores vinculados directamente con el desarrollo costero nacional tales como el Departamento Nacional de Planeación-DNP, la Armada Nacional, la Dirección General Marítima y Portuaria-Dimar, Colciencias, Centros e Institutos de Investigación, Universidades y por supuesto las Corporaciones Autónomas Regionales de los litorales. Esto dio origen a varios documentos sobre política relacionada con el recurso hídrico(1) que, en el caso concreto de las aguas marinas(2) propende por el desarrollo sostenible de los espacios oceánicos y de las zonas costeras, que permita mediante su manejo integrado, contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de la población colombiana, al desarrollo armónico de las actividades productivas, a la conservación y preservación de los ecosistemas y recursos marinos y costeros. _________ (1) LINEAMIENTOS DE POLÍTICA PARA EL MANEJO INTEGRAL DEL AGUA. Minambiente 1996. (2) POLÍTICA NACIONAL AMBIENTAL PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DE LOS ESPACIOS OCEÁNICOS Y LAS ZONAS COSTERAS E INSULARES DE COLOMBIA. Minambiente 1996. 2. Normatividad vigente respecto de aguas y zonas costeras De conformidad con lo dispuesto en la actual Constitución Política, forman parte de Colombia, además del territorio continental (razón por la cual a las aguas que se hallen en tierra firme se les denomina aguas continentales también), el archipiélago de San Andrés, Providencia, Santa Catalina e isla de Malpelo, además de otras islas, cayos o islotes (creemos nosotros las que no se hallen dentro de las aguas del mar territorial) e igualmente el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental y la zona económica exclusiva, partes del territorio nacional sobre el cual se aplica la normatividad respecto de aguas y zonas costeras. Tenemos entonces que las aguas marítimas sobre las cuales se ejerce soberanía y para las cuales se aplican las normas que mencionaremos en este subtítulo, son: a) Las comprendidas en el denominado “mar territorial” b) Las comprendidas dentro de la denominada “zona económica exclusiva” c) Las comprendidas dentro de la denominada “zona contigua” Podría decirse que dentro de las llamas zonas costeras quedarían comprendidas las zonas de playas, áreas de bajamar, la plataforma continental o lecho marino (aunque no es preciso decir que es lo mismo), el subsuelo marino e incluso, por disposición legal, algunas áreas de corrientes continentales como se verá en el análisis del Decreto 2324 del 18 de septiembre de 1984. La normatividad vigente más destacada sobre aguas marinas y zonas costeras se halla en: 1. La Constitución Política (Artículos 2,101 y 102) 2. La Convención Marpol de 1978 3. El Decreto Ley 2324 de 1984 4. La Ley 56 de 1987 sobre protección del mar por derrames de hidrocarburos 5. El Decreto 644 de 1990, Reglamentario del Decreto Ley 2420 de 1984 sobre investigaciones científicas o tecnológicas marinas 6. La Ley 12 de 1992 por la cual se aprobó el Protocolo de Aguas Marinas Actualmente, la norma que recoge sustancialmente las disposiciones más actualizadas sobre las competencias y tipos de autorizaciones para usar las aguas marítimas es el Decreto Ley 2324 del 18 de septiembre de 1984 por el cual se reorganizó a la Dirección General Marítima y Portuaria – DIMAR; norma que derogó los Decretos 3183 de 1952, 2349 de 1971 y algunos artículos del Decreto 1208 de 1969. Mencionamos este Decreto 2324, porque él define la competencia de la DIMAR para asumir la regulación, dirección, coordinación y control de las denominadas “actividades marítimas” que la misma norma define en su Artículo 3. El Artículo 5 del Decreto Ley 2324 de 1984 indica con precisión las funciones de la Dirección General Marítima y Portuaria – DIMAR, conteniendo entre muchas, las de regular, dirigir y controlar la seguridad de la vida humana en el mar; aplicar, coordinar, fiscalizar y hacer cumplir las normas nacionales e internacionales tendientes a la preservación y protección del medio marino; regular, autorizar y controlar las concesiones y permisos en las aguas, terrenos de bajamar, playas y demás bienes de uso público de las áreas de su jurisdicción; y adelantar y fallar las investigaciones por violación a las normas que regulen las actividades marinas e imponer las sanciones correspondientes. Dentro de las actividades marítimas se hallan las relacionadas “con los sistemas de exploración, explotación y prospección (sic) de los recursos naturales del medio marino”(1) Esto responde al criterio, generalmente aceptado, de que los denominados países ribereños a los mares, ejercen soberanía sobre la plataforma continental para efectos de exploración y explotación de los recursos naturales, sean o no renovables, que allí se encuentren(2) Para establecer cuáles son los modos de uso de las aguas marítimas, debemos estar sujetos al mismo Decreto Ley 2324 de 1984 cuando afirma que “Las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas son bienes de uso público, por lo tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y a las disposiciones del presente Decreto.”(3) Si tenemos en cuenta que el Artículo 102 de la Constitución Política establece que “el territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación”, que el Artículo 101 íbidem establece que son parte de Colombia el mar territorial y la zona económica exclusiva, y que el Artículo 166 del Decreto Ley 2324 de 1984 incluye como bienes de uso público a las aguas marítimas, debemos aceptar que la Dirección General Marítima y Portuaria – DIMAR es la competente para tramitar y otorgar las concesiones, permisos o licencias para uso y goce de dichas aguas dentro de la llamada zona económica exclusiva que es la franja paralela a la línea de marea marina más alta hasta las 200 millas náuticas. Así, porque dentro de dicha zona, Colombia puede explotar y usar los recursos naturales soberanamente protegida por el Derecho Público Internacional. Hay que tener en cuenta que el tantas veces citado Decreto Ley 2324 de 1984 es norma posterior al Decreto Ley 2811 de 1974, por el cual se expidió el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. Entonces, partimos de la base de que los modos de adquirir el derecho al uso de estos recursos renovables marinos, concretamente las aguas, se sujetan a los modos que contempló dicha norma, estos son los de ministerio de la ley, permiso, concesión y asociación. Nos parece importante señalar que el Decreto 2324 de 1984 contempla que la Dirección General Marítima y Portuaria – DIMAR ejerce jurisdicción sobre algunos tramos de los ríos Magdalena, Guainía o Río Negro, Amazonas, Orinoco, Meta, Arauca, Putumayo, Vaupés, Sinú, Atrato, Patía, Mira y las desembocaduras del Canal del Dique. En el caso concreto del río Magdalena, el tramo a que se refiere es desde la desembocadura en Bocas de Ceniza hasta 27 kilómetros aguas arriba. Esto genera un posible conflicto de competencias con la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – Cormagdalena(4) ya que la Ley 161 del 3 de agosto de 1994, que la organizó, estableció su jurisdicción hasta la desembocadura del río en Barranquilla y Cartagena y dentro de ésa jurisdicción le otorgó la función de tramitar las concesiones, permisos y autorizaciones para el uso de las márgenes del río Magdalena. _________ (1) DECRETO LEY 2324 DE 1984. Artículo 3, Numeral 10. (2) LA CONSTITUCION DE LA NUEVA COLOMBIA. Alfredo Manrique Reyes; publicado por CEREC; primera edición; Bogotá 1991. (3) DECRETO LEY 2324 DE 1984. Artículo 166. (4) CONSTITUCION POLITICA. Artículo 331. B. Aguas no marítimas o continentales Estamos de acuerdo con la mayoría de los doctrinantes(1) sobre que abordar los aspectos legales de las aguas es un reto de cuidado no solo por la dispersión normativa que los regula, sino porque no existen, quién lo creyera, referencias especializadas desde lo jurídico y las pocas que se conocen no provienen de personas con experiencia en la solución de las controversias que la cotidianidad (normalmente rural) demanda. Estamos seguros que estas reflexiones se volverán referente obligado en adelante. Sin embargo, reconocemos que en el próximo futuro será necesario que otros aborden otros aspectos no menos importantes como los que ya se demandan en Europa sobre los usos industriales y para la venta de aguas embotelladas que sean tomadas de fuentes naturales como de acueducto. Normalmente las aguas continentales, que nuestro Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Parte III, Artículo 77 y siguientes) denomina por primera vez, aguas no marítimas, se clasifican en: corrientes de aguas tales como ríos o quebradas; depósitos de aguas tales como lagos, lagunas y ciénagas; y aguas subterráneas (que a su vez pueden ser corrientes o depósitos). Esta será la clasificación que en adelante utilizaremos. El Decreto 1541 de julio 26 de 1978, Reglamentario del Decreto Ley 2811 de 1974, menciona un régimen especial para ciertas categorías de aguas como las aguas lluvias, las subterráneas y las aguas minerales y termales. Algunos tratadistas(2) se apartan un poco de esta última clasificación legal y mencionan como aguas con régimen especial a las aguas subterráneas, las de usos mineros y las aguas negras (en realidad vertimientos o aguas residuales, aunque pronto será necesario distinguirlas pues uno será el régimen para las que se vierten y otras para las que se reutilizan). Es muy importante para Colombia empezar a abordar sin mayor demora una revisión y una divulgación de la normatividad relacionada con los usos de las aguas no marítimas o continentales; ya no se puede confiar en nuestra riqueza hídrica para no prever los innumerables conflictos sociales, económicos, y por su puesto, jurídicos que está suscitando el acceso a ellos. En departamentos como La Guajira o Córdoba e inimaginados como el Huila o Nariño, ya se conocen litigios que han terminado en riñas y hasta en homicidios. _________ (1) INTRODUCCION AL DERECHO AMBIENTAL. Luis Fernando Macías Gómez; editorial Legis; primera edición; Bogotá 1998 p. 125 y DERECHO AMBIENTAL COLOMBIANO. Miguel Patiño Posse; editorial Legis; primera edición; Bogotá 1999 p. 131 (2) DERECHO AMBIENTAL COLOMBIANO. Miguel Patiño Posse; editorial Legis; primera edición; Bogotá 1999 p. 135 1. Antecedentes normativos Existe unanimidad en los historiadores sobre que durante los tres siglos de vida colonial, los virreinatos americanos dependientes de España se rigieron por un conjunto de leyes que se fueron adaptando a la compleja realidad para la que en la mayoría de los casos no existían precedentes. Es fácil imaginar que las vicisitudes (actos y hechos de relevancia jurídica) que tenían que enfrentar los españoles en estas tierras, con aborígenes que tenían otras lenguas y costumbres, con entornos naturales que no se conocían en Europa, sobre todo por su exhuberancia, retaban la imaginación y a la legislación aplicable vigente en la metrópoli. Estas leyes, estaban formadas “por las normas procedentes del Derecho de Castilla, que actuaba como base jurídica fundamental, las específicas de Indias y aquellas procedentes del Derecho Indígena que fueron introducidas por su utilidad en las relaciones con la población autóctona, como las que trataban sobre los sistemas del cacicazgo o las que afectaban a los sistemas de parentesco y de herencia. El Derecho Indiano por su parte estuvo formado por las leyes y los numerosos documentos jurídicos que generó su aplicación, gestionados por una compleja burocracia que funcionó tanto desde la metrópoli como desde las diferentes sedes administrativas americanas”(1). Es comprensible entonces, que las autoridades locales también tuvieron que adaptarse a las necesidades concretas del medio en el que ejercían su gobierno, desconocidas en la mayoría de los casos por los legisladores de España y luego aquí, pero con igual visión europea, que dictaban normas generales en muchas ocasiones, difíciles de aplicar a la múltiple realidad americana. La capacidad de adaptación de estas autoridades, sin contravenir directamente las órdenes reales, dio lugar a un repetido incumplimiento de una legislación que en la teoría permitía ejercer un poder controlador pero que en la realidad no respondía a ello. De estas épocas poco conocemos sobre el régimen jurídico de las aguas. Sin embargo, es dable reconocer que se conocen vestigios de leyes, ordenanzas y acuerdos reales y virreynales que procuraban reservar la propiedad y uso público sobre las “aguas dulces”, como entonces se denominaban. Igualmente es importante señalar que en diversas normas se contempló la figura de la “adjudicación” como forma común de ceder los derechos del soberano español sobre las tierras y demás bienes que sobre ellas se encontraran, como las aguas, a favor de sus súbditos lo que permitió una forma de propiedad privada que veremos tiene efectos jurídicos hasta nuestros días. De la dictadura de Simón Bolívar, que seguramente se inicia cuando es disuelta la Convención de Ocaña en 1828 y éste dicta el Decreto Orgánico de la Dictadura el 27 de agosto de ése año, se conocen algunas referencias normativas sobre los usos de las aguas pues tuvo a bien establecer las zonas de las corrientes (ríos y quebradas) donde se podían realizar actividades como el lavado de ropas, hacer los vertimientos y tomar las aguas para consumo por acarreo. Normas que valga la pena decir, eran adaptaciones de normas que habían imperado durante el dominio español. Hoy los más claros antecedentes normativos de transición entre la época bolivariana, e incluso de la época colonial, y la republicana sobre la propiedad y los usos de las aguas no marítimas o continentales, se hallan en las disposiciones originales del Código Civil, adoptado como tal para la República de Colombia por la Ley 57 de 1887. Como tuvimos oportunidad de indicarlo ya, la Constitución Política establece que los bienes públicos que hacen parte del territorio son de la Nación. Igualmente el artículo 63 íbidem establece que los bienes de uso público y los demás que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables. Y también vimos, cómo el Código Civil, con disposiciones que se incorporaron para la República de Colombia desde al menos 1887, dispuso que “los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales” son bienes de uso público(2) El 21 de noviembre de 1928, se sancionó la Ley 113 aprobada por el Congreso de la República, por la cual se definieron los estudios técnicos necesarios para aprovechar las corrientes y caídas de aguas principalmente para aprovechar su fuerza hidráulica. En dicha Ley se definía el dominio público sobre las aguas; se dejaron a salvo las concesiones otorgadas a departamentos y municipios; se estableció por vez primera el término máximo por el cual el Gobierno Nacional podía otorgar las licencias o concesiones de aguas que se fijó en cincuenta (50) años, para nosotros el antecedente del término actual para los usos comunitarios; contemplaba la cesión del uso por medio de actos administrativos en las formas de permisos y concesiones pero confundía éstas con las licencias; y se garantizaban los derechos adquiridos (lo que como hemos visto es una constante en nuestra legislación). Con posterioridad a esta Ley, se dictó el Decreto 796 de 1938, que en nuestro criterio derogó algunas disposiciones hasta entonces vigentes sobre usos y aprovechamientos de aguas de dominio público. Decreto que fue derogado a su vez de manera expresa por el Decreto 1382 del 17 de julio de 1940. Los directos antecedentes de la actual normatividad sobre usos y aprovechamientos de aguas de dominio público en Colombia, son los Decretos 1381 y 1382, ambos de julio 17 de 1940, expedidos al ampara y con las facultades que otorgó el Congreso Nacional al Presidente de la República mediante la Ley 54 de 1939. El primero, se refiere al “aprovechamiento, conservación y distribución de aguas nacionales de uso público” y el segundo, que es un complemento del primero, por tocar aspectos similares, fue la base sobre el cual, una vez expedido el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto Ley 2811 de 1974), se expidió su reglamentación con el Decreto 1541 de 1978. Desde los Decretos anteriormente mencionados es que se fijaron términos precisos para los usos domésticos (entonces en 20 años, hoy en 10); se ampliaron los modos para otorgar los usos ya que se podía hacer mediante concesiones, mercedes, permisos o licencias; introduce las figura del “reparto” o “reglamentación” de aguas; introducen también la figura de la prórroga de las autorizaciones para usos; y establecía competencias a las autoridades de policía para tramitar y otorgar algunos permisos sobre aguas. _________ (1) LEYES DE INDIAS. Enciclopedia Microsoft – Encarta 1999; Microsoft Corporation 1998 (2) CODIGO CIVIL. Artículo 677. 2. Normatividad actual para las aguas no marítimas o continentales Aunque ya vimos que la regla general es que sobre todas las aguas que se hallen dentro de los límites territoriales de Colombia, particularmente de aquéllas que se encuentren en su jurisdicción continental, se ejerce el dominio público, existen dos posibilidades de acreditar el dominio privado sobre dichas aguas: a) Cuando éstas se han adquirido por vía de la adjudicación antes de la adopción del Código Civil en 1887. Efectivamente, el artículo 684 del Código Civil previene que en lo relativo al dominio o propiedad de la República de Colombia “sobre ríos, lagos e islas, subsistirán en ellos los derechos adquiridos por particulares, de acuerdo con la legislación anterior a esta Código”. Hoy esta previsión encuentra pleno respaldo en el texto del Artículo 58 de la Constitución Política (en este aspecto idéntico al Artículo 30 de la Constitución de 1886) e incluso en la jurisprudencia, que ha dicho: “Estamos ante una limitación constitucional de la tarea legislativa, cuyo objeto consiste en brindar protección a las personas en cuanto estén favorecidas por situaciones jurídicas consolidadas al amparo de la legalidad, realizando así el principio de seguridad jurídica, indispensable para la convivencia, pues si el legislador pudiese cambiar el ordenamiento sin atender a dicho postulado, se generaría en la sociedad una grave incertidumbre y resultaría inoficioso acogerse a las reglas de derecho para alcanzar determinados fines”(1) Lo anterior quiere decir, que, si una persona logra acreditar hoy que en su fundo, predio o heredad viene haciendo uso de las aguas superficiales (porque sobre las subterráneas no existen estas salvedades legales) por derecho adquirido por vía de la “adjudicación” desde antes de la adopción del Código Civil y éstas no se han dejado de usar por un término de tres (3) años consecutivos, hoy se puede declarar que dichas aguas son de dominio privado. Hoy la salvaguarda de los derechos adquiridos sobre las aguas en Colombia se halla, además de las normas ya mencionadas, en las siguientes disposiciones: Artículos 80, 83 y 85 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. b) Cuando éstas “nacen y mueren dentro de una misma heredad”. Esta es una disposición de la cual lamentablemente no se ha hallado el antecedente directo aún, pero que contenida originalmente en el Artículo 677 del Código Civil, hace suponer que viene de la legislación vigente durante la colonia. Seguramente esta disposición es una consecuencia de los derechos adquiridos por vía de la adjudicación, según se observó atrás. En efecto, el Artículo 677 del Código Civil, el Artículo 81 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente y el Artículo 6 del Decreto Reglamentario 1541 de 1978 prevén que son aguas de propiedad privada las que brotan o nacen, y mueren o desaparecen por infiltración o evaporación dentro de un mismo fundo, predio o heredad y que no se dejan de usar por tres (3) años consecutivos. Sobre la administración del recurso hídrico continental o no marítimo, se debe estar a lo dispuesto por el Artículo 80 de la Constitución Política y la Ley 99 de 1993 que lo desarrolló en este aspecto, para afirmar que le corresponde al Estado. Y dicha administración se ejerce a través de: a) El Ministerio del Medio Ambiente (hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial); cuando tramita y expide la licencia ambiental única que, además de amparar ambientalmente las obras, proyectos o actividades, otorga los permisos, concesiones y demás autorizaciones para el uso de los recursos naturales necesarios o implícitos. b) Las corporaciones autónomas regionales y las de desarrollo sostenible. c) Los grandes centros urbanos; cuando se trate de usos en el perímetro urbano para aspectos urbanos. d) Las entidades territoriales, únicamente por delegación de las corporaciones autónomas regionales. Algunos afirman que la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena – Cormagdalena ejerce competencias para resolver sobre los usos de las aguas. No es correcto. Cormagdalena sólo las tiene para el ordenamiento de la cuenca y para otorgar concesiones, permisos o autorizaciones para ocupar las márgenes del río Magdalena(2). ¿Cuáles son entonces las disposiciones legales vigentes sobre el régimen de las aguas no marítimas o continentales? Básicamente la Constitución Política, el Código Civil (Artículos 677 a 684 y 891 a 896), el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, y el Decreto Reglamentario 1541 de 1978. Por supuesto si se trata de otros aspectos específicos, como el tema de vertimientos, cuencas hidrográficas o salubridad del agua recurrimos a otras disposiciones. Hoy pues la norma fundamental sobre las aguas no marítimas o continentales se constituye en el Decreto Reglamentario 1541 de 1978, que desarrolla todo lo concerniente a la propiedad privada, los modos de adquirir los usos de las aguas de dominio público, los términos o plazos de las concesiones o permisos, prioridades, las obligaciones de los usuarios, procedimientos, soportes técnicos, obras hidráulicas, aguas subterráneas, reglamentaciones, aguas termales, aguas para usos mineros, etc. _________ (1) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-569 de diciembre 9 de 1993, M P. José Gregorio Hernández G. (2) LEY 161 DE 1994. III. REFLEXIONES SOBRE LA CALIDAD DEL RECURSO HÍDRICO Otro aspecto importante y sobre el cual los estudiosos del derecho a veces no hacen la diferencia sobre qué normatividad aplicar, es el que se refiere a la calidad del agua. La evaluación de la calidad del agua es un proceso que incorpora desde sus etapas iniciales una consideración explícita de los diversos componentes que interactúan para definir condiciones específicas del recurso hídrico, que en un sitio determinado y en un momento particular, pueden expresarse en términos de variables físicas, químicas y biológicas. De acuerdo con lo anterior, el concepto de calidad de agua está estrechamente asociado con un estado de referencia, calificado como idóneo para el desarrollo de la vida en el ecosistema acuático, y como óptimo, atendiendo a unos criterios de aprovechamiento específicos en el marco de la relación del hombre con la naturaleza, que reconoce al agua como líquido vital para su existencia y como insumo esencial para la ejecución de una amplia gama actividades con un espectro tan amplio que abarca desde la producción alimentaria hasta la generación de bienes para surtir un mercado creciente de consumo(1). En este contexto es importante establecer en forma oportuna las alteraciones de calidad del agua. Para ello se requiere la evaluación previa de la condición base del recurso hídrico en términos de calidad. Esta caracterización de referencia, que puede alcanzar un nivel de resolución espacial y temporal determinado por los propósitos que orienten la evaluación, debe incluir en su etapa temprana una estimación regional soportada en mediciones de variables básicas físicas químicas y bióticas. En un acuerdo tácito sobre la aplicación de diversas metodologías para evaluar la calidad del agua, se ha generalizado la valoración de la calidad del agua por el método de la aptitud para un uso. En el caso de los ríos esta aplicación tiene como marco de referencia la caracterización por tramos de corriente con objetivos de calidad específicos. En este esquema uno de los primeros pasos consiste en la identificación de los sitios que ejercen presiones significativas sobre las condiciones de calidad del agua, tomando en consideración su carácter puntual o disperso, es decir núcleos de población e industria y zonas agrícolas y pecuarias, así como la caracterización típica de efluentes que permita un seguimiento cuantitativo de los efectos generados sobre la calidad del agua en la corriente receptora de los vertimientos. Para el caso de cuerpos de agua lénticos es más frecuente presentar las evaluaciones de calidad con un referente biótico, esto debido a que tradicionalmente la limnología se ha desarrollado con mayor énfasis para estos escenarios y con una alta participación de los profesionales en biología y a que las condiciones de alteración de calidad del agua en estos ecosistemas tienen su mayor expresión en niveles de eutroficación asociados directamente con comunidades biológicas de las cuales se cuenta con información primaria altamente relevante(2). En aguas subterráneas existe una marcada tendencia de utilizar la caracterización hidrogeoquímica para definir la calidad del agua en función de su potencial aprovechamiento para diferentes propósitos. En algunos países con mayores niveles de aprovechamiento de aguas subterráneas esta evaluación se extiende a un amplio espectro de variables(3). Como insumo básico para establecer el escenario de las condiciones de calidad del recurso hídrico es preciso consolidar una cartografía que permita identificar en principio la ubicación de las aguas superficiales y subterráneas, diferenciando la red hidrográfica y la presencia de almacenamientos tipo lago o embalse, y las zonas de intercambio entre los sistemas de agua superficial y subterránea, en especial las áreas de recarga de los acuíferos. En estos aspectos resulta de particular importancia considerar información primaria sobre geología y suelos, que orienta la selección de áreas con interés potencial por su participación como vías de flujo que se verificarán con análisis detallados(4). Aunque aplicar expresiones como las descritas anteriormente, ofrecen información valiosa, en un esquema alterno se presenta la opción de evaluar la calidad del agua en términos energéticos, a partir de la estimación de la potencia hidráulica y la potencia osmótica, que definen la posibilidad de mantener un estado de calidad en un tramo de un río. Esta alternativa ofrece además la ventaja de incorporar en su formulación una evaluación de las condiciones de la dinámica de flujo en la corriente, a través de parámetros físicos en el cauce y variables básicas como pendiente, velocidad y diferencia de nivel entre el nacimiento y los sitios de bajo análisis. Es importante, volviendo sobre la advertencia inicial de no confundir la normatividad sobre “usos” del agua, con la de “mantenimiento de calidad”, que se anote que si bien por ahora las normas para usos de las aguas marinas y no marinas casi están unificadas, no sucede así con las que se refieren a la calidad del recurso hídrico dada la multiplicidad de ministerios y entidades relacionadas con dicha problemática. Normalmente entonces se confunden las normas propiamente ambientales con las de salud pública. No en vano, cuando en Colombia las normas medioambientales seguían una visión antropocéntrica, iban por un lado las ambientales (Código y sus reglamentarias) y por otro las de salud (Código Sanitario Nacional o Ley 9 de 1979). _________ (1) Sugerimos repasar las consideraciones iniciales contenidas bajo el título de Introducción. (2) Adaptación de texto recogido de la página web del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible (www.minambiente.gov.co) . Abril 2003 (3)Íbidem. (4) Íbidem.

4 comentarios:

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Roberto Iza Valdes dijo...
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Roberto Iza Valdes dijo...
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Iza Firewall dijo...
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