martes, abril 28, 2020


UNA INTRODUCCIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA FAUNA TERRESTRE EN COLOMBIA

Álvaro Hernando Cardona González (*)
Artículo publicado en Lecturas de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá D.C. 2015.

                                               La cultura de un pueblo y su progreso moral puede medirse                                                          según el trato que le da a sus animales
                                               Mahatma Gandhi
                                                                                                                                                                                                                                                                   SUMARIO

Introducción I. Colombia y su fauna. A. Definiciones. B. Amenazas contra la fauna.  C. Experiencias positivas de protección animal. II. Normatividad colombiana sobre fauna. A. Cómo obtener el derecho al uso de la fauna. B. Otras disposiciones de referencia. Epílogo. Bibliografía.

                                                                                                                                                            INTRODUCCIÓN

Recientemente se conoció una declaración de la FAO expresando su preocupación ante la duda de qué hacer para alimentar a los 9.000 millones de personas que, se calculan, habitarán el planeta en el 2050. Y ha determinado con base en dichas estimaciones, que se necesita la recuperación de las especies de fauna en especial las acuáticas, que están en el límite de la explotación, bajo medidas  “que logren un equilibrio entre las necesidades de la población y la sostenibilidad ambiental”. (CARDONA, 2015: 13 a)

            Interesados en determinar el papel que la ciencia jurídica puede cumplir en el reto de resolver estas grandes disyuntivas nos dimos a la tarea de verificar entre los catorce tomos existentes a la fecha de elaborar este escrito, de la obra Lecturas de Derecho del Medio Ambiente, que cada año procura acrecentar el Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia, para ver qué tanto ha producido sobre el análisis desde la óptica jurídica de la fauna en Colombia. Hallamos que prácticamente no hemos dedicado espacio a ello, salvo desde la perspectiva de los recursos biológicos, motivándonos a hacer un documento que sea, ojalá, introductorio de muchos sobre el recurso natural de fauna e incluso aliciente para un futuro texto de dedicación exclusivo a él. Y en particular no hallamos algo que hiciera referencia a la normatividad que la regula; pues nos propusimos hacer algo que en esta gran obra del Derecho Ambiental la contuviera.

            Por supuesto estos análisis los hacemos apegados a la Constitución Política que pregona que “El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución” (Artículo 80), de tal manera que es tarea del Derecho buscar conciliar las necesidades sociales con la precaria realidad ambiental. Y la política pública debe apostar por ello también, por ejemplo, recién afirmaba el director del Departamento nacional de Planeación, Simón Gaviria, refiriéndose al Plan de Desarrollo 2014-2018 aprobado por el Congreso de la República: “Vamos a profundizar las reformas para construir un país más incluyente, equitativo y sostenible desde el punto de vista ambiental" (GAVIRIA, 2015: 11), es decir en Colombia ya estamos transversalizando la comprensión ambiental.

            La fauna cumple un gran papel en el medio ambiente. No es solo un recurso natural aislado sino que como conjunto de seres vivos, impacta en su entorno y es al mismo tiempo susceptible a él. La fauna también puede ser una fuente generadora de ingresos para los ciudadanos que organicen negocios alrededor de ella e ingresos fiscales para el Estado. Es que si bien es cierto que existen 10.507 especies de aves identificadas en el planeta y que de ellas, 1.900 especies cohabitan en Colombia (de las cuales 70 especies son endémicas) en nuestro país no hemos hallado el potencial que desde la óptica económica pero sostenible eso supone. De acuerdo con algunos datos recogidos en medios de comunicación, 107.000 millones de dólares mueve anualmente sólo el avistamiento de aves en el mundo. (SEMANA SOSTENIBLE, 2015: 8-9)

            Pero como dijimos al principio de esta introducción nuestra atención es jurídica. Gran parte de los sistemas jurídicos nacionales cuentan con leyes relativas a la protección de los animales silvestres desde tiempo inmemorial. Inicialmente como en otras latitudes, el principal centro de interés fue la caza, y lo demostraremos cuando hagamos alusión a las normas que se contuvieron en el Código Civil, como la necesidad de garantizar la protección de algunas especies o las primeras etapas de la vida animal. Precisamente fue esto lo que llevó a que la limitación de áreas protegidas buscara principalmente garantizar la supervivencia de los animales, aguas y bosques. En consecuencia, los orígenes de las primeras disposiciones sobre fauna fueron proteger los cotos de caza, regularlas, y que se organizaron de dos maneras: con disposiciones sobre animales silvestres y áreas protegidas coexistiendo en un único instrumento jurídico o con disposiciones autónomas.
                                                                                               I. COLOMBIA Y SU FAUNA

Según la Organización para la Educación y  Protección Ambiental OPEPA, Colombia es uno de los países más biodiversos del mundo. Contamos con el 21% de especies de aves en el mundo, el 17% de anfibios, el 8% de peces dulceacuícolas, el 8% de reptiles, el 16% de mariposas diurnas y el 10% de mamíferos entre otros. También con 1200 especies de peces marinas y 1600 especies de agua dulce aproximadamente. Es el segundo con mayor variedad de mariposas: 3000 familias y 14 especies y más de 250.000 variedades de coleópteros. Es el primero en especies de anfibios (15%) con el 30% de las especies de tortugas y 25% de las especies de cocodrilos, además de 222 especies de serpientes. En Colombia existen 30 especies de primates, lo que la coloca en el quinto lugar a nivel mundial en diversidad de números de estas especies. Incluso, existen 456 especies reportadas de mamíferos lo que la posiciona en el cuarto lugar a nivel mundial en diversidad de estos. (OPEPA, 2015)

            La riqueza es tan abundante, que las cifras y adjetivos sobre la fauna Colombiana parece inagotable:
            Es que al ser un país del trópico ubicado en la zona del ecuador nuestro país tiene una gran             representación de grupos taxonómicos en fauna y flora típica del área a la que se suman   variedades de migraciones de fauna desde distintas partes del planeta por la variedad de   ecosistemas. Colombia posee el 44.25% de los páramos sudamericanos, siendo así, uno de los    países con mayores áreas húmedas y con alta fluidez de ríos a lo largo y ancho del país a nivel             mundial. Colombia presenta biomas de páramo, selvas amazónicas, vegetación herbácea          arbustiva de cerros amazónicos, bosques bajos y catingales amazónicos, sabanas llaneras,             matorrales xerofíticos y desiertos, bosques aluviales, bosques húmedos tropicales, bosques de      manglar, bosques y vegetación de pantano, las sabanas del caribe, bosques andinos y bosques         secos o subhúmedos tropicales. Con esta variedad Colombia se posiciona como uno de los 19    países mega diversos del mundo. (…) Colombia ocupa el tercer lugar en especies vivas y segundo             lugar en especies de aves (1750; 19.40%), superado por Perú. El gobierno colombiano lo considera primero porque encuentran 1,815 especies de aves registradas. Esto equivale al 19% de     las especies en el mundo y a 60 % de las especies en Suramérica. El ave nacional de Colombia es         el Vultur gryphus o Cóndor de los Andes y es simbolizado en el escudo de Colombia.       (PARQUES NACIONALES, 2015)

            Pese a lo anteriormente descrito, en Colombia tarde entendimos que para proteger y adelantar acciones de recuperación ambiental, es necesario conocer lo que tenemos dentro de nuestro territorio.  El territorio soberano son más que los hitos que separan a una nación de otra ya que como dice Oscar Darío Amaya Navas (1998: 3), refiriéndose al alcance del artículo 2 de nuestra Constitución Política:

            …cuando se habla de mantener la integridad territorial,  no solo se hace referencia al         mantenimiento o conservación de la integridad desde el punto de vista de la soberanía política          (protección de agresores externos o internos que pretendan afectar esa integridad), sino, creemos,          se hace relación también al mantenimiento de la integridad física de la Nación, deben ser objeto         de protección estatal porque se consagran como fines esenciales del Estado. 

            En el mismo sentido, de la ausencia de una política pública de protección de los recursos naturales renovables desde el conocimiento de lo que tenemos, cabe la declaración de Jean-Michael Cousteau, hijo del reconocido explorador de los mares del planeta Jacques-Yves Cousteau (por eso mismo denominado Capitán Planeta) quien hace poco declaró que “somos la única especie que tiene la opción de no desaparecer, pero para ello es fundamental informar de la situación que vivimos” (DONAT, 2015: 9). Es que ¿cómo proteger si no sabemos lo que tenemos? Por eso mismo el Artículo  15 del Decreto Reglamentario 1608 de 1978, estipulaba que la fauna “…será objeto de investigación con el fin de ampliar y profundizar los conocimientos sobre las especies conocidas y sobre las que se descubran, su medio ecológico y sus costumbres y propiedades; sus relaciones con otros recursos y las aplicaciones científicas, económicas o industriales a que puedan destinarse sus ejemplares y productos en beneficio de la población colombiana y especialmente de las comunidades que tienen en este recurso su medio de subsistencia”, sin embargo luego fue derogado por el Decreto 309 de 2000 que reglamentó la investigación científica sobre diversidad biológica.

                                                                                                          A. DEFINICIONES

Conforme la normatividad vigente, concretamente a lo que se dispone en los artículos 249 del Decreto Ley 2811 de 1974 y al 4 de su decreto reglamentario 1608 de 1978,  fauna silvestre es “el conjunto de animales que no han sido objeto de domesticación, mejoramiento genético o cría y levante regular, o que han regresado a su estado salvaje, excluidos los peces y todas las demás especies que tienen su ciclo total de vida dentro del medio acuático”; de ahí que tanto la regulación del recurso natural biótico acuático como su administración no se rigen por las disposiciones previstas para fauna, lo cual a su vez es una constante en otros ordenamientos.

            La administración de otras especies de animales que no cumplen su ciclo total de vida dentro del medio acuático pero que dependen de él para su subsistencia, como cetáceos, aves marinas, tortugas o cocodrilos, será la misma que para la fauna silvestre con la diferencia que además se aplicarán las disposiciones de protección que están previstas en las normas correspondientes a aguas no marítimas, recursos hidrobiológicos, flora o ambiente marino.

            Clasificar a la fauna, de acuerdo con las prescripciones que contienen las normas, nos permite decir que esta está compuesta por: a) animales bravíos o salvajes, que son los que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces; b) animales domésticos, que son los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas y los cerdos; c) animales domesticados, los que, sin embargo de ser bravíos por su naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad, y reconocen en cierto modo el imperio del hombre (Artículo 687 del Código Civil).

            Al seguirse la manera como el Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente presenta y agrupa las disposiciones sobre fauna, encontramos que la divide entre fauna terrestre (Parte IX) y fauna acuática (Parte X, Título I). Y aunque el Código no trae una definición de fauna, ni de la una o de la otra, podemos derivar de los artículos 266 y 267 un concepto: la primera será el conjunto de animales existentes y que se desarrollan y tienen su hábitat sobre tierra firme y la segunda, serán los seres vivos animales hidrobiológicos que se desarrollan y tienen su hábitat en el medio acuático y que se hallan en aguas territoriales y jurisdiccionales, marítimas, fluviales o lacustres.

                                                                                   B. AMENAZAS CONTRA LA FAUNA

Es una verdadera ironía que mientras aún la humanidad descubre especies de fauna, como el caso de las siete especies de ranas del género “ranchicephalus” (PEERJ, 2015) halladas luego de cinco años de investigaciones en las selvas brasileñas, dentro de la Amazonia que también comparte Colombia, al mismo tiempo vayan extinguiéndose otras. Y es que no es solo que la cantidad de fauna se afecte, sino cómo ella es fundamental para su entorno. La existencia de la fauna en el globo terráqueo es importantísima para la conservación de otras especies y ecosistemas.

            La disminución de las poblaciones de grandes herbívoros terrestres, es decir, aquellos de más de 100 kilos de peso, que especialmente está sucediendo en África y Asia, está modificando significativamente varios ecosistemas del planeta. Así se desprende de un estudio publicado en la revista Science Advances, que recoge las conclusiones de un equipo internacional de ecólogos que afirma que el número de rinocerontes, cebras, camélidos y elefantes, está afectando a su vez a su entorno:

            Tras estudiar 74 especies de estos animales, el biólogo de la Universidad Estatal de Oregón           William Ripple, que ha coordinado el ensayo, afirma que a no ser que se intervenga            inmediatamente, los grandes herbívoros, así como otros más pequeños, desaparecerán     irremisiblemente de muchas regiones, lo que tendrá graves consecuencias ecológicas, sociales y económicas. Los dos principales factores implicados en este fenómeno son la destrucción de su        hábitat y las actividades cinegéticas humanas, fuente de subsistencia de unos mil millones de             personas”, señala Ripple. En la actualidad, veinticinco de los mayores herbívoros del mundo        viven en apenas el 19% de los terrenos que ocupaban hasta hace pocas décadas. Hoy se ha             extendido por ellos el ganado, que compite con la fauna salvaje por los pastos y el acceso a las    reservas de agua, y cuyo número se ha triplicado desde 1980. A todo ello hay que sumar el tráfico ilegal de algunas de sus partes, como los cuernos de rinoceronte, que mueve un mercado multimillonario. La desaparición de estos animales conlleva, a su vez, la de la principal fuente de      alimento para los grandes carnívoros, como los leones y tigres, y reduce la dispersión de semillas             de las plantas, un proceso en el que desempeñan una importante función. Además, los expertos    creen que aumentarán las probabilidades de que se den incendios forestales, ya que la vegetación     tenderá a ocupar zonas en las que, debido a la acción de estos herbívoros, ahora lo hace de forma            limitada, y que se alterará el ciclo que permite a los nutrientes pasar de la vegetación al suelo.        Esto tendrá un impacto directo en el hábitat de aves, anfibios, peces y mamíferos más pequeños. (MUY INTERESANTE, 2015)

            Camilo García, biólogo de la Universidad Nacional de Colombia, estima que la cantidad de peces en todos los mares del mundo ha disminuido, en algunos casos alcanzando cerca del 90 por ciento desde la década de 1950 a la actualidad como los tiburones. Entre tanto, según su propio cálculo aproximadamente 650 especies de peces han disminuido en los mares nacionales.  “Incluso, observaciones realizadas en la península de La Guajira comprueban que la biomasa de peces es la mitad de la que existía hace 30 años. Aunque no se tienen cálculos precisos para cada especie, las que han presentado mayor reducción son las más utilizadas para la explotación comercial, especialmente los meros, los pargos, los róbalos y los tiburones, además de las langostas y camarones” (CARDONA, 2015: 13 b). Hasta uno de los símbolos que identifican a la Nación, el Cóndor de Los Andes ha estado por desaparecer, como un indicador  de la fragilidad de la fauna nacional y de a qué nivel ha llegado.

            Pese a que el cóndor de Los Andes es una de las aves emblemáticas de Suramérica, cada vez se    emiten más alarmas sobre su estado de conservación. La última, de la Convención Sobre el      Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (Cites), clasificó a   esta especie en peligro de extinción, advirtiendo la necesidad de tomar medidas de protección    urgentes. (…) El número de individuos está bajando con rapidez debido, principalmente, a las   falsas percepciones de los pobladores de la zona andina. Muchos creen, por ejemplo, que ataca el         ganado, cuando solo es una ave carroñera que se alimenta de animales muertos. Otro factor que   amenaza su supervivencia es la comercialización de sus plumas y el uso de ejemplares en algunas        fiestas tradicionales. (PRENSANET, 2015: 21)

Es que después de la destrucción de hábitat, el tráfico ilegal de fauna silvestre es la segunda causa de extinción de aves,. Este tráfico tiene un gran impacto en poblaciones de aves de algunas familias que son preferidas como mascotas, como loros, sinsontes o turpiales (SILVA HERRERA, 2015: 24 a). De ahí que más que tanta normatividad, debe haber un esfuerzo por optimizar el control a las prácticas y comercio ilegales.

            Hasta la religión está asociada con la amenaza a la fauna silvestre. Consultando la Agencia de Noticias de la Universidad Nacional de Colombia, hallamos los resultados de un estudio presentado por María Tafur, magíster en Manejo y Conservación de Vida Silvestre de dicha institución educativa, quien desarrolló un trabajo centrado en la sostenibilidad de cacería en una comunidad indígena llamada El Zancudo que habita en la cuenca media-alta del río Inírida, en el departamento de Guainía, que descubrió que uno de los hechos que más afecta a la fauna son los eventos evangélicos que ocasionalmente se realizan allí. Eso porque para las jornadas de evangelización se necesita alimentar a unos 300 asistentes, para lo cual semanas anteriores se adelantan actividades de caza y pesca indiscriminada. Incluso en dicha investigación, se deja evidenciado que los integrantes de esta comunidad han cambiado el uso de armas tradicionales como cerbatanas y flechas, por escopetas y machetes. El asunto es que con estas prácticas sin control, hoy existen especies en peligro de extinción como los pecarís, venados, dantas y dos primates conocidos científicamente como Cebus apella y Lagothrixe lagothricha. Incluso también se evidenció  que a esto se suma que según sus creencias hay algunas especies con poder afrodisiaco como el cusumbo, cuyo órgano sexual se usa la cocción de una bebida, o el mala-seña, que es cazado no para su consumo sino para evitar la mala suerte (UNIVERSIDAD NACIONAL, 2015). Aunque es necesario informar que por parte de la Iglesia Católica el papa Benedicto XVI durante su regencia habló sobre temas sociales haciendo eco del concepto de los siete pecados capitales, que a su vez habían sido definidos por el papa Gregorio I en el siglo VI (la soberbia, la envidia, la gula, la lujuria, la ira, la avaricia, la pereza) y considerando que la iglesia no puede ser ajena a la situación que vive el planeta, decidió considerar como ofensa a Dios y por tanto como pecado social el contaminar el medio ambiente De tal manera que la nueva lista de pecados suma una de dimensión social. Al lado de la contaminación del medio ambiente, ahora son pecados las violaciones “bioéticas” como la anticoncepción, los experimentos moralmente dudosos  como la investigación en células madre, la drogadicción, contribuir a ampliar la brecha entre los ricos y los pobres, la riqueza excesiva y generar pobreza (CAMBIO CLIMÁTICO, 2015).

                                   C. EXPERIENCIAS POSITIVAS DE PROTECCIÓN ANIMAL

El medio ambiente ocupa el quinto puesto entre las preocupaciones de los colombianos, superado por temas como la salud y la seguridad, pues de acuerdo con una encuesta realizado por la Universidad de los Andes, la revista ambiental Catorce6 y la consultora Cifras y Conceptos, que midió la percepción y actitud que tienen los colombianos frente a los temas ambientales, luego de consultar a cerca de trece millones de personas en doce ciudades del país, indicó que la salud, con el 49,9%, encabeza las preocupaciones nacionales, seguida por la seguridad, la educación, la economía y el medio ambiente  (EL COLOMBIANO, 2015). Es decir, los problemas ambientales se han venido convirtiendo en una prioridad nacional.

            Aunque hay mucho por avanzar en cuanto a implementar una verdadera política pública de protección y recuperación, una regulación consecuente y acciones persistentes en favor de la fauna nacional, desde hace algún tiempo ya vemos indicios de cambios.

1) En primer lugar, debemos mencionar un proyecto del que Colombia debería hablar y conocer más: Centro Experimental Las Gaviotas, en el Vichada.

Allí, en unas instalaciones que se empezaron a fraguar  en 1971, actualmente 200 habitantes investigan, construyen e innovan. Como dice su fundador y director Paolo Lugari, Las Gaviotas “es una utopía hecha realidad en el trópico”. Y lo destacable para efectos de este ensayo sobre fauna silvestre es que allí con muchas dificultades, sobre todo logísticas, dada la escases de vías de comunicación terrestre (sólo se llega por vía aérea) se han plantado 8 millones de pinos tropicales con el ánimo de producir una resina que se lleva a una biofactoría localizada en el mismo bosque y luego de un proceso físico, sin utilizar químicos, se obtiene trementina, colofonia  y el biocombustible que consumen las plantas y las máquinas de Las Gaviotas .
Pero lo positivo para la fauna, es que en el micro-ecosistema que este cultivo de extensión considerable, se han reproducido poco más de 240 especies nativas diferentes, que constituyen un capital biológico. (NIETO DE SAMPER, 2015: 18)

2) Otro buen ejemplo de lo que se puede hacer, sobre todo de parte de las entidades territoriales, es lo que se vivencia en Medellín (departamento de Antioquia) donde se cuenta con el Centro de Bienestar Animal La Perla, donde se brinda albergue, atención veterinaria a los animales que son rescatados por medio de un cuerpo de agentes de la Policía Nacional denominado Escuadrón Anticrueldad Animal, por la Inspección de Policía (administrativa) de Animales o por dos unidades constantes móviles de esterilización gratuita (MÚNERA BUILES, 2015: 4).

            Aparte de esta experiencia, Medellín fue la primera ciudad de Colombia que prohibió los vehículos de tracción animal imponiendo la estrategia, luego copiada por otras ciudades, de cambiar dichos vehículos y animales por motocarros.

            El Centro de Bienestar Animal La Perla, que además para el 2015, era único en Latinoamérica en su tipo, en el año 2014, con apoyo de la Facultad de Medicina Veterinaria de la Corporación Universitaria Lasallista de la misma ciudad, adelantó una actividad que permitió sanar de leptospirosis a 206 perros. La leptospirosis es una infección causada por una bacteria denominada Leptospira que afecta a los animales domésticos y silvestres e incluso al hombre) (CIUDAD SOSTENIBLE, 2015: 11).

            En materia de fauna, en Colombia hay mucho por hacer, no solo desde la política pública sino institucional.
            El papel del individuo y la institución es otro punto de discusión, que aunque ha cobrado fuerza   en los últimos años, en especial en los procesos de investigación, caracterización de la      biodiversidad y en la normatividad sobre el tema, es todavía un eslabón que se establece             generando una gran tensión entre las diferentes áreas del conocimiento. En este caso particular            (accionar político), el individuo actúa como un sujeto político, en donde discute lineamientos de           acción que le permitan aplicar el conocimiento de aspectos biológicos, ecológicos,             antropológicos, etnológicos, sociológicos y educativos para discutir y generar normatividad sobre             la biodiversidad que responda a las necesidades de sustento y afectivas de la sociedad, donde          también se establece una relación más directa entre la ecología y la economía y en donde se hacen         más tangibles los beneficios que produce la biodiversidad.  (ALZATE Y OTROS, 2009: 152)

            En cuanto al papel de la ciencia jurídica, mucho se puede aportar empezando por ahondar en el trabajo muldisciplinario para entender el entramado de términos, especies, razas y demás conocimiento científico que a su vez permita captar cómo las relaciones sociales se afectan actualmente y pueden afectar en el futuro par reglarlas de la mejor manera. Desde que se expidió el Decreto Ley 2811 de 1974, han pasado más de 40 años y mucho se avanza en conocimiento sobre la fauna cada año. Así mismo la normatividad efectiva que busque proteger, conservar y recuperar la fauna terrestre nacional debe actualizarse.

3) El científico Stuart Pimm, una autoridad mundial contemporánea en estudio de las aves y sus especies, quien estuvo interviniendo en la Feria Internacional de Aves o Birdfair, que se realizó en el primer semestre del año 2015 en Cali (Valle del Cauca) estima que un 12 por ciento de las especies de aves se hallan en peligro de extinción a lo cual se suma a que la mayoría de ellas vive en hábitats que están gravemente amenazados y que surgen nuevos factores que las amenazan como la influencia de especies invasoras, la proliferación y mejoramiento de las tecnologías para la pesca y el mismo cambio climático, también pueden haber buenas perspectivas. Esto es importante para nuestro país por cuanto es el más biodiverso del mundo en aves, con un poco más de 1990 especies; quiere decir que teneos aproximadamente el 20 por ciento de las especies del mundo, de las cuales 72 son especies de aves endémicas, es decir, no se hallan en ningún otro lugar.

            Para Pimm, la pobreza es un asunto directamente relacionado con la conservación en muchos casos. Es importante que las personas tengan fuentes de ingreso adicionales a la explotación de los recursos naturales, y que tengan acceso a una buena educación para valorar estos recursos. Un buen mecanismo de generar trabajo es incorporando a la comunidad local en los esfuerzos de conservación. Por ejemplo, la Fundación Colibrí, que trabaja por las aves en sitios como Cauca y en la serranía del Perijá, contrata personas que anteriormente eran cazadores y leñadores para proteger y monitorear la reserva natural. Biólogos que hacen estudios de campo también pueden ser apoyados, porque ellos generan oportunidades laborales y de aprendizaje para estas comunidades. Es que las cifras que maneja el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible hacen atractivas la oferta para un turismo basado en visitas de veneradores de pájaros pues además de las 72 especies endémicas que hacen de Colombia uno de los países de América Latina con más posibilidades para esta actividad, como ya se mencionó, se han declarado 116 áreas para la conservación de las mismas, 56 de las cuales están protegidas, abarcando el 11% del territorio nacional (SILVA HERRERA, 2015: 24 b).

                                               II. NORMATIVIDAD COLOMBIANA SOBRE FAUNA

En los acercamientos a las normas y evolución normativa sobre la vida animal o fauna, se percibe claramente que la tendencia fue la de primero regular sobre las especies con las que el hombre más se relacionaba y en la medida que se amplía ese nivel de relación hombre-animales, se fue desarrollando más ampliamente dicha normatividad. Por ejemplo, de las primeras disposiciones sobre fauna en la vida republicana e independiente de Colombia, se hallan algunas reglas sobre la materia en el Código Civil que data de 1887, que como veremos son disposiciones que hacen énfasis en el dominio o propiedad y de manera aislada (bosques, aguas, algunos animales).  Al respecto la Corte Constitucional ha mencionado:

            En un principio la normatividad nacional se limitaba a regular las relaciones entre personas,          entendiendo que la regulación respecto del uso de los recursos naturales se limitaba a su            propiedad, puesto que la naturaleza estaba ahí para servir al desarrollo de la humanidad. De lo   que se evidencia una visión netamente utilitarista del medio ambiente, así la apropiación y uso de             los recursos naturales podía hacerse sin limitación alguna, de forma indiscriminada, en aras del     progreso de la humanidad. (CORTE CONSTITUCIONAL, 2011)

            Y es que es inevitable no hacer referencia a algunas reglas del Código Civil como sus artículos 686 sobre caza y pesca que establece a la ocupación como un modo de adquirir el dominio sobre la fauna; 688 y 689 que establecía restricciones a la caza; a los artículos 690, 691 y 692 con reglas para obtener autorización para la pesca (el primero derogado expresamente por el artículo 32 de la Ley 84 de 1989); a los artículos 693, 694 y 695 sobre animales bravíos; y a los artículos 696, 697 y 698 sobre cómo ejercer la propiedad sobre las abejas, las palomas y los animales domésticos. Disposiciones que en nuestro criterio están derogados de manera tácita por el Decreto Reglamentario 1608 de 1978.

            Con posterioridad al Código Civil, surgieron cuestiones adicionales, que sirvieron de orientación para formular las leyes más recientes. Entre ellas figura una mayor atención a la función de cada especie y organismo y por ende a la protección de la biodiversidad. Así mismo, los aspectos de la ordenación de la vida silvestre que guardan una mayor relación con las personas, lo que se refleja en una mayor consideración de las opiniones de la población en la adopción de decisiones, disposiciones e instituciones especializadas. Al mismo tiempo, la comunidad internacional ha dedicado una creciente atención a la conservación del medio ambiente y la naturaleza, por lo que al crecer  el impacto de las iniciativas internacionales a Colombia también se la ha presionado para ir a la par.

            Pero como sucedió con todo lo ambiental en Colombia, incluido lo que se denominó en adelante recurso natural renovable y elemento ambiental (artículo 3 del Decreto Ley 2811 de 1974), con la expedición de la Ley 23 de 1973 y del Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente,  se dejó definitivamente de ver a la naturaleza como un objeto de apropiación privada y la relación   jurídica entre ambiente natural  y  sociedad  se transforma.

            En el fondo, se podría decir que la finalidad del código fue la  de  crear una legislación ambiental            en el país, por  lo  cual decidió  sustraer  de  la  legislación  civil  ciertas   materias relacionadas             con el uso de los recursos naturales.  En efecto, no toda  disposición  jurídica que regula el   empleo  de  un  recurso natural debe ser entendida como una norma ambiental. Por ejemplo, muchas artículos del estatuto civil establecen cómo se  adquieren y  transfieren  los bienes             materiales, que son  en  muchos  casos recursos  naturales, pero no por ello esas disposiciones  civiles se  transforman normas ambientales, ya que no sólo están  basadas en  el  principio de             autonomía de la voluntad sino  que,  además, están  interesadas  fundamentalmente en  regular  la              circulación social  de  estos  bienes,  por lo cual  la  relación  entre  las personas  y los       ecosistemas pasa prácticamente en  silencio.  (CORTE CONSTITUCIONAL, 1998)

                       
            La influencia del Código de Recursos Naturales es tal que unifica la normatividad dispersa y no especializada sobre fauna, cuando éste dispone en su Artículo 3, que “De acuerdo con los objetivos enunciados, el presente Código regula: a.- El manejo de los recursos naturales renovables, a saber: (…) 5. La fauna; (…) 9. Los recursos biológicos de las aguas y del suelo y el subsuelo del mar territorial y de la zona económica de dominio continental e insular de la República”. En nuestro criterio a partir de allí surge para la toda la fauna, silvestre, domesticada o no, un nuevo marco legal y nos apoyamos en dicha afirmación no solo por la evidente manifestación del Decreto Ley 2811, sino porque le suceden entonces decretos reglamentarios, es decir, que desarrollan el marco general en adelante tanto de la fauna silvestre (Decreto 1608 de 1978) como de los recursos hidrobiológicos  (Decreto 1681 de 1978).

            De acuerdo con lo preceptuado por el Decreto Reglamentario 1608 de 1978 (Artículo 3), que como ya hemos indicado, desarrolla al Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente y a la Ley 23 de 1973 en materia de fauna silvestre, la normatividad colombiana en esta  materia regula: 1. la preservación, protección, conservación, restauración y fomento de la fauna silvestre; 2. el aprovechamiento de la fauna silvestre y de sus productos, cuando se realiza por un ciudadano como se realiza por las entidades que lo administran; 3. el fomento y restauración de los recursos; 4. el establecimiento de obligaciones y prohibiciones generales; y 5. algunas funciones de la entidad administrativa del recurso.

            El Decreto 1608 sobre fauna silvestre contiene 252 artículos que comparados con los 340 de su marco, el Decreto 2811 y su actual vigencia, dan cuenta de cuán profuso y pertinente resultó para la fauna nacional. Estos, están distribuidos en ocho títulos que tratan desde la administración y manejo, hasta un régimen sancionatorio  muy propio de las primeras reglamentaciones sobre recursos naturales y que hoy en virtud primero de la Ley 99 de 1993 (Parágrafo 3 del Artículo 85) y luego de la Ley 1333 de 2009, está derogado.

            Regulación que debe mirarse en contexto pues ya no podemos aplicar este régimen normativo a aspectos tales como los procedimientos de control, para imponer sanciones, para determinar las infracciones o incluso para determinar las atribuciones de las entidades que administran en Colombia estos recursos naturales renovables. Y es que desde que se expidió el Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y su decreto reglamentario específico sobre fauna silvestre, se ha modificado no solo el marco constitucional de protección ambiental, sino además, ha variado la institucionalidad pública encargada de la administración de estos recursos y el régimen sancionatorio.

            En un estudio publicado en 1984 relacionado con la legislación sobre fauna y áreas           protegidas en África, ya se había señalado una tendencia (más evidente en las últimas leyes de los          años setenta que en las de los decenios anteriores) hacia una mayor atención a la ordenación y     utilización de la fauna silvestre, en contraposición a un estricto interés        por la caza y la            protección de especies individuales (FAO, 1984). Los sistemas jurídicos             que inicialmente se     basaban en dos elementos bien diferenciados - la caza y las áreas protegidas - pasaron             entonces a adoptar un conjunto efectivo de leyes sobre vida silvestre en que ésta se consideró más             apropiadamente como un recurso natural renovable. Así      pues, el objetivo de las políticas y leyes         sobre fauna pasó a ser gradualmente una adecuada ordenación de ese recurso para toda finalidad           que fuera útil, pero que al mismo tiempo no ocasionara su deterioro, en consonancia con la      evolución de las leyes             nacionales e internacionales en materia de medio ambiente, que para       finales del decenio de 1980 dieron gran cabida al principio del desarrollo sostenible. (FAO,         2015)

                                    A. CÓMO OBTENER EL DERECHO AL USO DE LA FAUNA

En Colombia es ineludible comenzar a tratar sobre los modos de adquirir el derecho a usar los recursos naturales renovables como la fauna, sin hacer alusión al marco legal que define el Código Nacional de los Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, pues este establece que tal derecho sólo puede ser adquirido por: a) ministerio de la ley, b) permiso, c) concesión y, d) por asociación (Artículo 51). Igualmente allí se establece que dado que los recursos naturales renovables son inescindibles para la vida, sólo pueden negarse por: a)  una excepción legal, b) cuando estuviere reservado para un fin especial, c) cuando el recurso esté otorgado a otra persona, o d) cuando, por decisión fundada en conceptos técnicos, se hubiere declarado que el recurso no puede ser objeto de nuevos aprovechamientos. También es importante acotar que es susceptible de revocatoria la autorización cuando no se cumplan las condiciones bajo las cuales la administración la otorgó o si el uso del recurso se hubiere otorgado sin los estudios correspondientes (esta última causal por así disponerlo el mismo Artículo 51 citado).

            Como bien lo establece el Código, allí se regulan de manera general los modos y condiciones en que puede adquirirse por los particulares el derecho a usar la fauna silvestre de dominio público, dejando al régimen especial, en este caso el que se dispone mediante el Decreto Reglamentario 1608 de 1978, lo particular. De ahí que curiosamente, se modifique un poco el marco general para decir que la fauna silvestre y sus productos pueden ser usados legalmente,  mediante previo: a) permiso b) autorización o, c) licencia, que se tramite ante la autoridad ambiental competente. En nuestro criterio debió el decreto reglamentario sujetarse a los modos del decreto con fuerza de ley por el cual se adoptó el Código y por tanto norma de superior categoría y obligatorio cumplimiento.

            Ahora, ¿puede fuera del permiso, autorización o licencia hacerse uso de la fauna y sus productos? Sí, por ministerio de la ley como lo denomina el Código, y en cuyo caso no se requiere el previo pronunciamiento de la entidad administradora de los recursos naturales. Mejor dicho, es el legislador y no la autoridad ambiental administrativa la que concede la posibilidad de usar el recurso natural renovable. Y la única causal que encontramos para usar la fauna por ministerio de la ley es cuando se produzca la caza de subsistencia, que sólo está condicionada a que se practique de tal manera que no cause un deterioro notable al recurso.

            Hay que tener en cuenta que cuando se expidió el Decreto 1608, si bien la licencia ambiental ya era una figura jurídica contemplada en la legislación interna colombiana, pues así lo establecía el Artículo 28 del Decreto Ley 2811 de 1974, sólo hasta la expedición de la Ley 99 de 1993 es  desarrollada con plenitud . E importante dejarlo anotado porque en estricta aplicación de esto, como hoy la licencia ambiental “llevará implícitos todos los permisos, autorizaciones y/o concesiones para el uso, aprovechamiento y/o afectación de los recursos naturales renovables que sean necesarios por el tiempo de vida útil del proyecto, obra o actividad” (Artículo 3 del Decreto Reglamentario 2041 de 2014), es necesario afirmar que la fauna silvestre y sus productos se pueden usar por ministerio de la ley, por permiso, autorización, licencia y licencia ambiental. (CARDONA GONZALEZ, 2015: 19)

            ¿Qué diferencias hemos podido detectar de la lectura sistémica e integral del Decreto Reglamentario 1608, entre permiso, autorización y licencia? Para nosotros no existe una marcada. Parece ser que el permiso es para obtener el derecho a cazar, cuando a ello hay lugar, y autorización y licencia para actividades conexas con el aprovechamiento salvo para la movilización de individuos, especímenes o productos de la fauna silvestre terrestre que se requiere salvoconducto en los términos de los artículos 197 y siguientes.

            Es tal la confusión que producen las indiferencias entre permiso, autorización y licencia que por ejemplo el artículo 219 ordena “Artículo 219. Sin perjuicio de las obligaciones específicas previstas en los títulos anteriores y de las que se consignen en las resoluciones mediante las cuales se otorgan permisos o licencias para el ejercicio de la caza o de actividades de caza, se consideran obligaciones generales en relación con la fauna silvestre, las siguientes: (…)”; lo que conlleva a preguntarse: primero ¿el permiso y la licencia son para permitir la caza o actividades de caza sin ninguna diferencia? y ¿para qué entonces hablar de los dos?, y segundo, ¿dónde queda la “autorización” como modo de adquirir el derecho al aprovechamiento como lo indica el artículo 31?

            Ahora es necesario también dejar sentado que conforme a los artículos 54 y 55 de la norma en cita, caza es “todo acto dirigido a la captura de animales silvestres ya sea dándoles muerte, mutilándolos o atrapándolos vivos y la recolección de sus productos”; también “comprende bajo la acción genérica de cazar todo medio de buscar, perseguir, acosar, aprehender o matar individuos o especímenes de la fauna silvestre o recolectar sus productos” y que son “actividades de caza o relacionadas con ella, la cría o captura de individuos, especímenes de la fauna silvestre y la recolección, transformación, procesamiento, transporte, almacenamiento y comercialización de los mismos o de sus productos”. Y la caza se clasifica en caza de aprovechamiento (que se puede subdividir en de subsistencia y comercial), caza deportiva, caza de fomento, caza de control y caza científica. Recordamos que la caza de subsistencia, acorde al Artículo 31 no requiere de previa autorización y en consecuencia está autorizada por la ley.

            Consecuencia del permiso es que el Decreto Reglamentario 1608 de 1978, impone a las autoridades competentes para administrar los recursos naturales renovables, llevar un registro o inventario riguroso del número de ejemplares y productos que permite obtener mediante cada permiso, especialmente en el de caza comercial. Por supuesto el objeto de esta medida es para efectos del control.

                                                           B. OTRAS DISPOSICIONES DE REFERENCIA

Aunque nos hemos concentrado en este escrito, en una aproximación a la normativa sobre fauna silvestre terrestre en Colombia contenida en el Código Civil, el Decreto Ley 2811 de 1974 y su Decreto Reglamentario 1608 de 1978, no queremos dejar de mencionar otra que la complementa y que será obligatoria para completarla o profundizar en el tema. Con tal propósito y sin poder decir que está incluida toda la existente, está presentada en orden cronológico para efecto de una más fácil consulta e interpretación posibles.

a) La Resolución 072 de febrero 7 de 1969 (por la cual se reglamenta la caza del chigüiro). Cabe mencionar que existen más de 30 resoluciones donde se establecen vedas, prohibiciones y restricciones al ejercicio de la caza de diversas especies de animales en Colombia. La mayoría de ellas, expedidas inicialmente o vigentes desde la existencia del Inderena –Instituto Nacional de los Recursos Naturales-.

b) El Convenio para la protección del patrimonio mundial, cultural y natural (emitido en 1972 en París).

c) El Convenio sobre el comercio internacional de especies amenazadas: fauna y flora silvestre (emitido en Washington,  en el año 1973)

d) El Decreto Reglamentario 1681 de 1978 (sobre recursos hidrobiológicos)

e) El Convenio relativo a los humedales de importancia internacional especialmente como hábitat de aves acuáticas, mejor conocido como Convenio Ramsar (acogido por Colombia en 1997)

f) La Ley 84 de 1989 (por la cual se adopta el Estatuto Nacional de protección de los animales).

g) La Ley 13 del 15 de enero de 1990 (Por la cual se establece el Estatuto General de Pesca. Esta Ley fue reglamentada luego mediante el Decreto 2256 en el año 1991.

h) La Constitución Política del año 1991 (principalmente los artículos 8, 58, 63, 88, y 330).

i) El Convenio sobre la diversidad biológica (que hizo parte de los instrumentos de la Conferencia Mundial por el Medio Ambiente y el Desarrollo, suscrito en Rio de Janeiro en 1992).

j) La Ley 611 de 2000, sobre manejo sostenible de especies de fauna silvestre.

k) El Decreto Reglamentario 309  que se expide en el 2000, y por el cual se reglamenta la investigación científica sobre diversidad biológica.

l) El Decreto Reglamentario 4688 de 2005, por el cual se desarrollan el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, la Ley 99 de 1993 y Ley 611 de 2000, en lo que ellas tratan en materia de caza comercial.

m) Resolución 1292 de 2006  Por la cual se acogen los términos de referencia para la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental para las actividades de caza comercial.

n) La Resolución 2064 de octubre 21 de 2010, por la cual se establecen las medidas posteriores a la aprehensión preventiva, restitución o decomiso de especímenes de especies silvestres de fauna y flora terrestre, y acuática.

ñ) La Ley 1638, sancionada el año 2013, por la cual se prohíbe el uso de animales silvestres, nativos o exóticos,  en circos fijos e itinerantes.

o) El Decreto Reglamentario 1376 de junio 27 de 2013, por el cual se desarrollan las normas generales sobre recolección  de especímenes de especies silvestres de la diversidad biológica.

p) El Decreto Reglamentario 3016 de 2013,  por el cual se desarrolla todo sobre el permiso de estudio para la recolección de especímenes de especies silvestres de la diversidad biológica con fines de elaboración de Estudios Ambientales

r) La Resolución 0192 expedida en el año 2014,  por la cual se define el listado de las especies silvestres amenazadas de la diversidad biológica que se encuentran en el territorio nacional.

            Mención aparte y no por su grado de importancia sino por ser un documento transversal, merecen mención especial la Política Nacional de Biodiversidad, la Estrategia Nacional de Biodiversidad y el Plan de Acción, que fueron preparados por el actual Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Departamento Administrativo de Planeación Nacional y el Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt. Los lineamientos allí contenidos fueron aprobados por el Consejo Nacional Ambiental en el año de 1995 y fue implementada mediante la Estrategia Nacional de Biodiversidad y su Plan de Acción en 1998.

            De esta política pública sub-sectorial, nos parece relevante mencionar que se fundamenta en tres estrategias:

1. Estrategia de Conservación in situ a través del sistema de áreas protegidas: que pretende la reducción de los procesos y actividades que causan pérdida o deterioro de la biodiversidad y la recuperación de ecosistemas degradados y especies amenazadas.
2. La Estrategia de Conocimiento: que busca la caracterización de los componentes de la biodiversidad en los niveles ecosistémico, de poblaciones, especies y genético así como la recuperación del conocimiento y de las prácticas tradicionales.
3. La Estrategia de Utilización: que por su parte busca promover el uso de sistemas sostenibles de manejo, apoyar y promover el establecimiento de bancos de germoplasma y programas de biotecnología, diseñar e implementar sistemas de valoración multicriterio de la biodiversidad y mecanismos para la distribución equitativa de los beneficios derivados de su uso. Incluye, además, medidas para procurar el desarrollo sostenible del potencial económico de la biodiversidad.

            Todas ellas buscan identificar los instrumentos y herramientas para facilitar su implementación, a través de acciones referentes a la educación, la participación ciudadana, la revisión y desarrollo legislativo e institucional y los incentivos e inversiones económicas. (BANCO DE LA REPÚBLICA, 2015)
                                                                                                                      EPÍLOGO

Santo Tomás de Aquino afirmó en el siglo XIII, que "siendo malvados hacia los animales, uno se acaba volviendo cruel hacia los seres humanos" (VEGA REINOSO, 2014). Tal vez tenga razón cuando prácticamente es unánime que las actividades humanas que afectan el medio ambiente nos están conduciendo a nuestra extinción. Y en ese marco podemos en esta ocasión poner las siguientes conclusiones:

1) En nuestro país ya no se discute que “El desarrollo es, por otra parte, un proceso integral que incluye las dimensiones económica, social y ambiental, los tres pilares del desarrollo sostenible” (OCAMPO, 2012: 13). De ahí que dentro de la noción de desarrollo sostenible que ha evolucionado en el contexto internacional y nuestro país elevó a rango constitucional (Artículo 80) la fauna silvestre terrestre debe administrarse bajo esas premisas.
           
2) Nuestro país no se ha caracterizado por ser gestor de investigación científica. La gestión que el país ha realizado para fomentar actividades de ciencia, tecnología e innovación  sigue siendo insuficiente y concentrada en las grandes capitales. Por ejemplo, mientras el porcentaje de inversión colombiana en estas actividades de investigación entre 2000 a 2008 pasó del 0,31% al 0,37% del PIB, el promedio en América Latina y el Caribe pasó de 0,75% a 1,07%. (DE PEÑA, 2008). Así que estamos lejos de conocer realmente lo que tenemos, cuantificarlo y determinar la influencia, positiva o negativa, que nuestras especies de fauna tienen en nuestros ecosistemas.

3) La normatividad referida a la fauna, incluida la silvestre, data de mucho tiempo atrás en nuestra historia legal. Aunque no desde la óptica ambiental, al menos desde el Código Civil adoptado en 1887 tenemos disposiciones relativas a ella. Pero estas y su alcance han variado de una posición de dominio y posesión material individual,  a una de dominio eminente colectivo  estatal además enmarcada en un medio ambiente sano necesario para la estirpe humana.

            Como dijo la Corte Constitucional (2007),
            Tal vez las primeras normas a las que un operador judicial podría acudir para definir las pautas de            acceso de cualquier persona a la fauna silvestre son los artículos 686 y siguientes del Código        Civil.  De acuerdo con dichas disposiciones mediante la caza y la pesca, sin más restricción, se      obtiene el dominio por ocupación de los “animales bravíos”.  En términos absolutos nuestro   Código Civil establecía -sin diferenciar- que toda persona podía apropiarse a través de la caza de        cualquier especie faunística.  Sólo condicionaba el derecho de acuerdo a la propiedad de los         predios en los que se efectuara la cacería. (…) Sin embargo, con la expedición del Código             Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (Decreto 2811    de 1974) y, más aún, con la expedición de la Carta Política en 1991, el concepto de propiedad             privada y también así el de las demás libertades individuales, fue sometido a una metamorfosis            radical, debido a la introducción y énfasis atribuido a un nuevo bien jurídico: la protección medio        ambiental.  A partir de tales estatutos por tanto, de la disposición absoluta o “arbitraria”  de los      recursos de la naturaleza en cabeza de cada individuo, se dio paso a la protección que debe    emprender cada persona por el bien de todos, aclarando, de paso, que el medio ambiente pasa a             ser un límite específico de las potestades privadas regulado especialmente por normas de derecho             público.

4) Hay una profusa legislación sobre fauna. Tal vez, como podría suceder ya con cado de los recursos naturales y elementos ambientales que se listan en el Artículo 3 del Decreto Ley 2811 de 1974, deberíamos en Colombia hacer una codificación o un compendio especial para cada uno y que incorpore, por supuesto, los compromisos internacionales en materia de protección, conservación y recuperación.

                                                                                                                      BIBLIOGRAFÍA

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